<근로계약의 포괄성과 근로조건의 포괄적 동의>

 

○한국 내 근로자는 천만 명이 넘습니다. 그런데 근로기준법 제17조는 임금, 소정근로시간 등만을 한정적으로 명시하도록 규정하고 있습니다. 천태만상의 직업이 있고, 다양한 근로형태가 있기에 근로의 모든 조건을 근로계약서에 표기하는 것은 불가능함에도 최소한 근로기준법 제17조가 법정한 내용은 반드시 포함하라는 의미입니다.

 

○사용자나 근로자나 가정의 시간을 제외한 대부분의 시간을 직장에서 보냅니다. 그 시간동안 직장에서 벌어지는 무수한 상황을 규율할 수 있는 근로조건을 명시한 근로계약서의 작성은 불가능합니다. 따라서 근로계약서는 필연적으로 포괄적일 수밖에 없으며, 법률적으로도 근로관계는 포괄적인 법률관계로 봅니다.

 

○직장 내에서 근로자는 승진을 포함한 인사이동을 하고, 지방과 서울, 나아가 해외를 오가는 인사발령을 받을 수도 있습니다. 때로는 직무 자체의 변경을 포함한 인사명령을 받습니다. 그런데 이러한 포괄적인 사용자의 인사권의 행사로 근로자는 불이익을 받을 수도 있습니다. 근로자에게 유리하면 근로자는 원칙적으로 불만을 표시하지 않지만, 불리한 경우에는 불만을 넘어 법적 대응까지 고려합니다.

 

○네이버 지식in을 보면, 지방으로 발령이 난 경우나 보직이 자신의 입사 당초에 약정한 것과 다른 경우 등 자신이 불이익을 받은 경우에 당해 근로자의 동의가 없기에 무효가 아닌가 하는 문의가 많이 있습니다. 무수히 많은 인사명령에 근로자의 동의를 얻어야 한다면 ‘경영의 신’이 와도 원활한 경영을 할 수 없습니다. 아니 불가능합니다. 전보처분에 대한 서울고등법원의 판결(서울고등법원 2006. 8. 18. 선고 2005나109761 판결)은 ‘인사권자의 인사명령 중에서 근로기준법에 반하거나 권리남용이 있는 경우에만’ 인사처분이 무효라는 의미이며, 광범위한 사용자의 인사처분은 원칙적으로 모두 유효라는 전제를 두는 판결입니다.

 

○그런데 근로기준법 제17조가 예시한 명시의무의 대상이 되는 임금 등의 근로조건은 근로자의 의사에 반하여 인사처분 내지 인사명령을 내릴 수 없고, 그에 반하는 경우에는 무효라는 실정법적 의미가 있습니다. 말하자면, 근로기준법 제17조가 예시한 근로조건은 중요한 근로조건이기에, 사용자가 근로자의 입사 당초에도 명시하여야 하며, 그 약정한 조건을 변경하는 경우에도 반드시 근로자나 근로자대표 등의 동의가 있어야 유효하다는 의미입니다. 그런데 근로자의 동의여부는 결국 유·불리의 문제로 귀결이 됩니다.

 

○대법원 2019. 11. 14. 선고 2018다200709 판결은 취업규칙과 개별 근로자와의 근로계약에 대한 판결입니다. 여기에서 대법원은 취업규칙에서 정한 근로조건이라 할지라도 개별 근로계약이 유리한 경우라면 개별 근로계약이 우선한다는 것으로 판시한 것으로 근로조건의 변경의 한계는 결국 근로자의 유·불리라는 의미입니다. 근로자의 유·불리는 취업규칙변경의 한계로 작용하기도 합니다.

 

○이제 정리합니다. 근로관계 자체는 포괄적입니다. 그러나 근로기준법 제17조가 법정하여 예시하는 근로조건은 입사 당초부터 미리 명시 및 교부의무의 대상이 됩니다. 나머지 근로조건은 명시대상이 아니며, 그것에 대한 사용자의 인사처분도 근로기준법이나 권리남용이 아닌 이상 포괄적으로 유효합니다. 근로조건의 변경 중에서 근로기준법 제17조와 같은 중요한 근로조건의 불리한 변경만이 원칙적으로 근로자의 동의가 필요합니다.

<근로기준법> 제17조(근로조건의 명시) ① 사용자는 근로계약을 체결할 때에 근로자에게 다음 각 호의 사항을 명시하여야 한다. 근로계약 체결 후 다음 각 호의 사항을 변경하는 경우에도 또한 같다.  1. 임금 2. 소정근로시간 3. 제55조에 따른 휴일 4. 제60조에 따른 연차 유급휴가 5. 그 밖에 대통령령으로 정하는 근로조건 ② 사용자는 제1항제1호와 관련한 임금의 구성항목ㆍ계산방법ㆍ지급방법 및 제2호부터 제4호까지의 사항이 명시된 서면을 근로자에게 교부하여야 한다. 다만, 본문에 따른 사항이 단체협약 또는 취업규칙의 변경 등 대통령령으로 정하는 사유로 인하여 변경되는 경우에는 근로자의 요구가 있으면 그 근로자에게 교부하여야 한다 제15조(이 법을 위반한 근로계약) ① 이 법에서 정하는 기준에 미치지 못하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 한정하여 무효로 한다.  ② 제1항에 따라 무효로 된 부분은 이 법에서 정한 기준에 따른다.   근로기준법 제97조는 “취업규칙에서 정한 기준에 미달하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 관하여는 무효로 한다. 이 경우 무효로 된 부분은 취업규칙에 정한 기준에 따른다.”라고 정하고 있다. 위 규정은, 근로계약에서 정한 근로조건이 취업규칙에서 정한 기준에 미달하는 경우 취업규칙에 최저기준으로서의 강행적·보충적 효력을 부여하여 근로계약 중 취업규칙에 미달하는 부분을 무효로 하고, 이 부분을 취업규칙에서 정한 기준에 따르게 함으로써, 개별적 노사 간의 합의라는 형식을 빌려 근로자로 하여금 취업규칙이 정한 기준에 미달하는 근로조건을 감수하도록 하는 것을 막아 종속적 지위에 있는 근로자를 보호하기 위한 규정이다. 이러한 규정 내용과 입법 취지를 고려하여 근로기준법 제97조를 반대해석하면, 취업규칙에서 정한 기준보다 유리한 근로조건을 정한 개별 근로계약 부분은 유효하고 취업규칙에서 정한 기준에 우선하여 적용된다. (대법원 2019. 11. 14. 선고 2018다200709 판결)   근로자에 대한 전보나 전직은 원칙적으로 인사권자인 사용자의 권한에 속하므로 업무상 필요한 범위 내에서 사용자는 상당한 재량을 가지며 그것이 근로기준법에 위반되거나 권리남용에 해당하는 등의 특별한 사정이 없는 한 유효하다. 그리고 전보처분 등이 권리남용에 해당하는지의 여부는 전보처분 등의 업무상의 필요성과 전보 등에 따른 근로자의 생활상의 불이익을 비교·교량하여 결정하여야 하고, 업무상의 필요에 의한 전보 등에 따른 생활상의 불이익이 근로자가 통상 감수하여야 할 정도를 현저하게 벗어난 것이 아니라면 이는 정당한 인사권의 범위 내에 속하는 것으로서 권리남용에 해당하지 않는다. 한편, 전보처분 등을 함에 있어서 근로자 본인과 성실한 협의절차를 거쳤는지의 여부는 정당한 인사권의 행사인지의 여부를 판단하는 하나의 요소라고는 할 수 있으나, 그러한 절차를 거치지 아니하였다는 사정만으로 전보처분 등이 권리남용에 해당하여 당연히 무효가 된다고 볼 수는 없다.(서울고등법원 2006. 8. 18. 선고 2005나109761 판결)   근로자가 원래 소속기업과 근로계약관계를 종료하고 다른 기업과 새로이 근로계약을 체결하여 그 기업의 업무에 종사하는 ‘전적’의 경우에는 종래 종사하던 기업과 사이의 근로계약을 합의해지하고 이적하게 될 기업과 사이에 새로운 근로계약을 체결하는 것이거나, 근로계약상의 사용자의 지위를 양도하는 것이라는 점에서 근로자의 동의를 얻어야 효력이 생긴다. 그러나 회사분할의 경우 근로관계의 단절없이 상법의 규정에 따라 근로관계가 당연승계된다는 점에서 명확한 차이가 있으므로 전적시 근로자의 동의를 요한다는 점을 근거로 회사분할 시에도 근로자의 동의를 요한다고 볼 수는 없다. (서울행정법원 2010. 6. 17. 선고 2009구합52028 판결]   임금삭감은 집단적의사 결정방법이 아닌 개별근로자와의 합의(동의)가 있으면 유효하다 ( 1999. 12. 13. 근기 68207-843 )