<적법한 근로자파견에 해당하지 않는 사안, 그리고 파견근로자의 사용사업주에 대한 임금채권의 최우선변제권>

 

아전인수(我田引水)

 

○법률의 기능 중 하나가 질서유지기능입니다. 괜히 ‘법질서’라는 말이 있는 것이 아닙니다. 그런데 질서란 이기적인 인간이기에 질서가 필요합니다. 세상사람 모두가 도덕군자이기에 양보를 기본으로 삼고 산다면 질서라는 말 자체가 불필요합니다. 사람은 이기적이라는 것은 모든 사회과학의 공준이기도 합니다. 아전인수라는 한자성어는 인간이 만든 제도의 근간인 이기심을 한방에 표출한 말이기도 합니다.

 

○누구나 자기 논에 물을 먼저 대려고 합니다. 누구나 자기 채권을 먼저 변제받으려고 합니다. 아귀다툼이 벌어질 수 있습니다. 그래서 예수가 태어나기 훨씬 전 로마인들은 ‘채권자 평등의 원칙’을 고안해 냈습니다. 채무자의 재산이 거덜나서 그 재산을 분배하는 경우에 서로 먼저 채권을 변제받으려고 싸움판이 벌어지는 현장을 목격한 로마의 법률가들이 만든 것입니다. 그래서 채무자의 재산으로 안분비례하는 법질서를 확립하였습니다. 채권자 평등의 원칙은 채무자의 재산으로 빚잔치를 하는 경우에 두드러집니다. 채권자 평등의 원칙을 고수하면 임금채권을 보유한 근로자는 ‘개털’이 될

수 있습니다. 그래서 채권자 평등을 깨뜨리는 우선변제권과 최우선변제권을 만든 것입니다.

 

○근로기준법 제38조 제1항은 우선변제권을, 제2항은 최우선변제권을 각각 규정합니다. 근로자를 보호하는 권리임은 의문의 여지가 없으며, 채무자의 재산으로 배당을 하는 경우에 빛을 발합니다. 그런데 다음 대법원 판결(대법원 2022. 12. 1. 선고 2018다300586판결)은 파견근로의 경우에 최우선변제권이 어떻게 작동하는가를 다루고 있습니다. 파견근로는 파견근로자, 파견사업주, 그리고 사용사업주라는 삼각관계가 등장하는 대표적인 간접고용형태입니다. 그래서 법률관계가 복잡해질 수밖에 없습니다.

 

○대권 장수생 출신으로 끝내 대권을 잡지 못한 이회창 전 한나라당 총재는 전직 대법관 출신입니다. 법률의 대가 중의 대가로 명성이 높던 분입니다. 그의 지론 중에 법률상의 제도에 대한 것이 있습니다. 요약하자면, 법률상의 제도는 직관적이고 단순해야 한다. 복잡하면 부작용이 있을 수밖에 없다, 입니다. 파견근로자는 파견사업주와 사용사업주라는 시어머니가 둘이 있습니다. 당연히 이들을 규율하는 법률관계가 복잡해질 수밖에 없습니다. 파견근로자 보호 등에 관한 법률(근로자파견법) 제34조는 파견근로자의 시각에서 누가 시어머니가 되는가를 규율합니다. 파견근로자에게는 인생이 고달파지는 순간이기도 합니다.

 

○근로자파견법 제34조 제2항은 ‘파견사업주가 대통령령으로 정하는 사용사업주의 귀책사유(歸責事由)로 근로자의 임금을 지급하지 못한 경우에는 사용사업주는 그 파견사업주와 연대하여 책임을 진다.’라고 규정하고 있습니다. 위 대법원 판결은 바로 이 경우에 파견근로자의 사용사업주에 대한 임금채권에 관하여 근로기준법 제38조 제2항의 최우선변제권이 인정된다고 판시한 사안입니다. 나아가 적법한 근로자파견에 해당하지 않는 경우에도 사용사업주에게 같은 항의 임금지급책임이 인정되기에, 근로복지공단이 최우선변제권이 인정되는 임금에 관하여 대지급금 지급 후 임금채권보장법에 따라 취득하는 대위권에 최우선변제권이 인정된다고 판시하였습니다.

 

<근로기준법>

제38조(임금채권의 우선변제) ① 임금, 재해보상금, 그 밖에 근로 관계로 인한 채권은 사용자의 총재산에 대하여 질권(質權)ㆍ저당권 또는 「동산ㆍ채권 등의 담보에 관한 법률」에 따른 담보권에 따라 담보된 채권 외에는 조세ㆍ공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 한다. 다만, 질권ㆍ저당권 또는 「동산ㆍ채권 등의 담보에 관한 법률」에 따른 담보권에 우선하는 조세ㆍ공과금에 대하여는 그러하지 아니하다.

② 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 채권은 사용자의 총재산에 대하여 질권ㆍ저당권 또는 「동산ㆍ채권 등의 담보에 관한 법률」에 따른 담보권에 따라 담보된 채권, 조세ㆍ공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 한다.

1. 최종 3개월분의 임금

2. 재해보상금

 

<파견근로자 보호 등에 관한 법률>

제34조(「근로기준법」의 적용에 관한 특례) ①파견 중인 근로자의 파견근로에 관하여는 파견사업주 및 사용사업주를 「근로기준법」 제2조제1항제2호의 사용자로 보아 같은 법을 적용한다. 다만, 「근로기준법」 제15조부터 제36조까지, 제39조, 제41조부터 제43조까지, 제43조의2, 제43조의3, 제44조, 제44조의2, 제44조의3, 제45조부터 제48조까지, 제56조, 제60조, 제64조, 제66조부터 제68조까지 및 제78조부터 제92조까지의 규정을 적용할 때에는 파견사업주를 사용자로 보고, 같은 법 제50조부터 제55조까지, 제58조, 제59조, 제62조, 제63조, 제69조부터 제74조까지, 제74조의2 및 제75조를 적용할 때에는 사용사업주를 사용자로 본다.

②파견사업주가 대통령령으로 정하는 사용사업주의 귀책사유(歸責事由)로 근로자의 임금을 지급하지 못한 경우에는 사용사업주는 그 파견사업주와 연대하여 책임을 진다. 이 경우 「근로기준법」 제43조 및 제68조를 적용할 때에는 파견사업주 및 사용사업주를 같은 법 제2조제1항제2호의 사용자로 보아 같은 법을 적용한다.

③ 「근로기준법」 제55조, 제73조 및 제74조제1항에 따라 사용사업주가 파견근로자에게 유급휴일 또는 유급휴가를 주는 경우 그 휴일 또는 휴가에 대하여 유급으로 지급되는 임금은 파견사업주가 지급하여야 한다.

④ 파견사업주와 사용사업주가 「근로기준법」을 위반하는 내용을 포함한 근로자파견계약을 체결하고 그 계약에 따라 파견근로자를 근로하게 함으로써 같은 법을 위반한 경우에는 그 계약 당사자 모두를 같은 법 제2조제1항제2호의 사용자로 보아 해당 벌칙규정을 적용한다.

 

<대법원 판례>

1. 「파견근로자 보호 등에 관한 법률」(이하 ‘파견법’이라 한다) 제1조는 파견근로자의 근로기준 등에 관한 기준을 확립함으로써 파견근로자의 고용안정과 복지증진에 이바지함을 입법 목적으로 규정하면서, 같은 법 제34조 제2항은 파견사업주가 대통령령이 정하는 사용사업주의 귀책사유로 인하여 근로자의 임금을 지급하지 못한 때에는 사용사업주는 당해 파견사업주와 연대하여 책임을 지고(전문), 그러한 경우 임금 지급에 관한 근로기준법 제43조를 적용할 때에는 사용사업주를 근로기준법상 사용자로 보아 근로기준법을 적용한다(후문)고 규정하고 있다. 파견법 시행령 제5조는 사용사업주의 귀책사유로 ‘사용사업주가 정당한 사유 없이 근로자파견계약을 해지한 경우(제1호)’와 ‘사용사업주가 정당한 사유없이 근로자파견계약에 의한 근로자파견의 대가를 지급하지 아니한 경우(제2호)’를 규정하고 있다. 한편, 근로기준법 제38조 제2항 제1호에서 최종 3개월분의 임금채권은 사용자의 총재산에 대하여 가장 우선하여 변제받을 수 있음을 규정하고 있다.

 

이러한 법령 내용에 의하면, 사용사업주가 정당한 사유 없이 근로자파견의 대가를 지급하지 아니하고 그로 인하여 파견사업주가 근로자에게 임금을 지급하지 못한 경우 사용사업주는 근로자에 대하여 파견사업주와 연대하여 임금지급의무를 부담하게 된다. 이와 같이 사용사업주가 파견법 제34조 제2항에 따라 근로자에 대하여 임금지급의무를 부담하고 그에 따라 파견근로자가 사용사업주에 대하여 임금채권을 가지는 경우, 파견근로자의 복지증진에 관한 파견법의 입법취지와 더불어 사용사업주가 파견사업주와 연대하여 임금지급의무를 부담하는 경우 임금 지급에 관하여 사용자로 본다는 파견법 제34조 제2항 후문 및 근로자의 최저생활을 보장하려는 근로기준법 제38조 제2항의 규정취지를 고려하여 보면, 파견근로자의 사용사업주에 대한 임금채권에 관하여도 근로기준법 제38조 제2항이 정하는 최우선변제권이 인정된다고 봄이 타당하다.

 

2. 사용사업주의 파견근로자에 대한 임금지급책임을 인정하는 파견법 제34조 제2항을 적용하기 위하여 당해 근로자파견이 파견법 제5조의 파견 사유가 있고 제7조의 허가를 받은 파견사업주가 행하는 이른바 ‘적법한 근로자파견’에 해당하여야만 하는 것은 아니다. 구체적인 이유는 다음과 같다.

 

가) 파견법은 ‘파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것’을 ‘근로자파견’으로 정의하고 있을 뿐(제2조 제1호), 제5조에 정한 근로자파견 대상 업무에 해당하는 등 파견사유가 있을 것 또는 제7조에 정한 근로자파견사업의 허가를 받은 파견사업주가 행하는 근로자파견에 해당할 것을 ‘근로자파견’의 요건으로 들고 있지 않다.

 

나) 원칙적으로 파견사업주가 파견근로자에 대한 임금지급의무를 부담하지만, 파견사업주가 사용사업주의 귀책사유로 인하여 임금을 지급하지 못한 경우에는 사용사업주가 파견사업주와 연대하여 임금지급의무를 부담하도록 함으로써 파견근로자를 보호하고자 하는 것이 파견법 제34조 제2항의 취지이다.

 

다) 적법하지 않은 파견의 경우 파견법 제34조 제2항이 적용되지 않는다고 보면 파견법이 규정한 제한을 위반하여 근로자파견의 역무를 제공받은 사용사업주는 오히려 임금지급책임을 지지 않는 결과가 되어 법적 형평에 어긋나게 된다. 3. 2014. 12. 30. 법률 제12892호로 개정되어 2015. 7. 1. 시행된 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」(이하 ‘채무자회생법’이라 한다)에서 신설된 제415조의2 본문은, 근로자에게 근로기준법 제38조 제2항에 따른 임금 등 채권과 「근로자퇴직급여 보장법」 제12조 제2항에 따른 최종 3년간의 퇴직급여 등 채권(이하 통칭하여 ‘최우선임금채권’이라 한다)에 관하여 별제권 행사에 따른 경매절차에서 다른 담보물권자보다 우선하여 배당금을 수령할 권리를 부여하였다.

 

이는 별제권 행사에 따른 경매절차에서 종래 조세채권 등과 마찬가지로 파산관재인이 그 배당금을 교부받아 각 채권자에게 안분 변제하여 온 방식에서 벗어나 근로자가 직접 우선변제권 있는 채권액을 배당받을 수 있게 함으로써 최우선임금채권을 두텁게 보장하려는 것이다. 한편 채무자회생법 제415조의2 단서는 “다만, 임금채권보장법 제8조에 따라 해당 채권을 대위하는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 정하고 있다. 이는 파산채무자인 사업주를 대신하여 미지급 임금을 지급하고 임금채권보장법 제8조 제2항에 따라 근로자의 권리를 대위하는 근로복지공단은 별제권 행사에 따른 경매절차에서 근로자와는 달리 배당금을 직접 받을 수 없다는 뜻일 뿐, 근로복지공단이 다른 담보물권자보다 우선하여 변제받을 권리를 부정한 것이 아니다. 따라서 근로복지공단이 대지급금채권자로서 배당요구를 하면 조세채권자가 교부청구를 한 경우 등과 마찬가지로 그 배당금은 파산관재인에게 교부되고, 파산관재인을 통하여 변제받게 된다(대법원 2022. 8. 31. 선고 2019다200737 판결, 대법원 2022. 9. 29. 선고 2021다269364 판결 등 참조).

(대법원 2022. 12. 1. 선고 2018다300586판결)