<원직이 아닌 업무에 복귀하는 경우의 임금의 공제범위>

○민법 채권각칙의 ‘고용’편은 근로계약의 일반법에 해당합니다. 당연히 근로기준법이 담고 있는 근로계약의 일반법에 해당합니다. 근로기준법은 사용자가 근로계약을 해지하는 것을 ‘해고’라고 규정합니다. 해고는 일상에서도 쓰이는 법률용어이기도 합니다. 그런데 민법에서는 노사가 대등한 계약을 체결하는 것을 전제로 ‘해지’라고 표현합니다(민법 제658조 참조). 해지는 장래를 향하여 효력이 발생하는 강학상 형성권의 행사입니다. 법률행위의 ‘해제’나 ‘취소’가 행위당시로 소급하는 것과 다릅니다.

 

○근로기준법 제30조는 특별행정심판기구인 노동위원회가 소급효가 있는 원직복직명령을 내릴 수 있음을 규정합니다. 사용자가 근로자를 해고, 즉 근로계약을 소급효가 없는 해지를 한 경우라도 해지당시의 시점으로 소급하는 명령을 노동위원회가 내리는 것입니다. 원직복직명령은 민법 체계에서는 없는 규정입니다. 근로자의 보호를 위하여 근로기준법이 특칙을 규정한 것입니다. ‘특별법은 일반법에 우선한다.’는 법원칙이 발현된 장면입니다.

 

○그런데 해고기간의 임금상당액의 해결책도 근로기준법은 특칙을 규정하였습니다. 부당해고는 사용자의 귀책사유로 인하여 근로자가 노무제공을 이행하지 못한 경우이므로, 민법 제538조에 따라 노무제공수령권자, 즉 채권자인 사용자의 귀책사유로 인한 이행불능으로 인한 경우이며, 채무자인 근로자는 사용자에게 임금상당액을 청구할 수 있되(민법 제538조 제1항 본문), 근로자는 노무제공의무라는 자기의 채무를 면함으로써 이익을 사용자에게 반환하여야 합니다(중간수입의 공제). 그러나 천태만상의 노무제공의무에서 구체적인 금액의 산정은 또다른 분쟁을 낳게 됩니다. 추상적인 법률조항은 구체적인 해결에 있어서 다툼을 예고합니다.

 

○대법원은 이 경우에 근로기준법 제46조가 ‘휴업기간 동안 그 근로자에게 평균임금의 100분의 70 이상의 수당’을 지급하도록 하는 규정을 민법 제538조의 특칙으로 보아 ‘근로자가 사용자의 귀책사유로 인하여 해고된 경우에도 위 휴업수당에 관한 근로기준법이 적용될 수 있으며 이 경우에 근로자가 지급받을 수 있는 해고기간 중의 임금액 중 위 휴업수당의 한도에서는 이를 중간수입공제의 대상으로 삼을 수 없고, 그 휴업수당을 초과하는 금액범위에서만 공제하여야 할 것이다(대법원 1991. 12. 13. 선고 90다18999 판결 등 참조).’라고 판시하였습니다.

 

○그런데 위 대법원 판결은 원직복직을 하는 경우에 ‘원직’이 존재하는 경우입니다. 사용자는 경영상의 이유로 직제나 근무형태를 변경할 수 있습니다. 원직복직이 상당한 시간이 경과되는 것과 맞물려서 원직이 아닌 다른 보직에 복직을 한 경우에, 사용자의 정상적인 경영의 일환인 경우에, 근로자의 임금상당액의 배상이 문제가 됩니다. 대법원은 ‘원직(종전의 일과 다소 다르더라도 원직에 복직시킨 것으로 볼 수 있는 경우를 포함한다)이 아닌 업무에 복직시켜 근로를 제공하게 하였다면 근로자는 사용자에게 원직에서 지급받을 수 있는 임금 상당액을 청구할 수 있다. 그런데 이 경우 근로자가 복직하여 실제 근로를 제공한 이상 휴업하였다고 볼 수는 없으므로 근로자가 원직이 아닌 업무를 수행하여 지급받은 임금은 그 전액을 청구액에서 공제하여야 하지, 근로기준법 제46조를 적용하여 휴업수당을 초과하는 금액의 범위 내에서만 이른바 중간수입을 공제할 것은 아니다(대법원 2024. 4. 12. 선고 2023다300559 판결).’라고 판시하여 민법 제538조의 중간수입의 공제를 해결하였습니다.

 

○민법은 대등한 당사자를 전제로 정당한 배상을 원칙으로 합니다. 따라서 부당해고로 인한 원직복직의 경우에도 균형을 잃지 않은 정당한 배상이 이루어져야 한다는 취지를 위 대법원 판결은 담고 있는 것입니다.

<민법> 제538조 (채권자귀책사유로 인한 이행불능)①쌍무계약의 당사자일방의 채무가 채권자의 책임있는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구할 수 있다. 채권자의 수령지체중에 당사자 쌍방의 책임없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에도 같다. ②전항의 경우에 채무자는 자기의 채무를 면함으로써 이익을 얻은 때에는 이를 채권자에게 상환하여야 한다. 제658조(노무의 내용과 해지권) ①사용자가 노무자에 대하여 약정하지 아니한 노무의 제공을 요구한 때에는 노무자는 계약을 해지할 수 있다. ②약정한 노무가 특수한 기능을 요하는 경우에 노무자가 그 기능이 없는 때에는 사용자는 계약을 해지할 수 있다. <근로기준법> 제30조(구제명령 등) ① 노동위원회는 제29조에 따른 심문을 끝내고 부당해고등이 성립한다고 판정하면 사용자에게 구제명령을 하여야 하며, 부당해고등이 성립하지 아니한다고 판정하면 구제신청을 기각하는 결정을 하여야 한다. ② 제1항에 따른 판정, 구제명령 및 기각결정은 사용자와 근로자에게 각각 서면으로 통지하여야 한다. ③ 노동위원회는 제1항에 따른 구제명령(해고에 대한 구제명령만을 말한다)을 할 때에 근로자가 원직복직(原職復職)을 원하지 아니하면 원직복직을 명하는 대신 근로자가 해고기간 동안 근로를 제공하였더라면 받을 수 있었던 임금 상당액 이상의 금품을 근로자에게 지급하도록 명할 수 있다. 제46조(휴업수당) ① 사용자의 귀책사유로 휴업하는 경우에 사용자는 휴업기간 동안 그 근로자에게 평균임금의 100분의 70 이상의 수당을 지급하여야 한다. 다만, 평균임금의 100분의 70에 해당하는 금액이 통상임금을 초과하는 경우에는 통상임금을 휴업수당으로 지급할 수 있다. ② 제1항에도 불구하고 부득이한 사유로 사업을 계속하는 것이 불가능하여 노동위원회의 승인을 받은 경우에는 제1항의 기준에 못 미치는 휴업수당을 지급할 수 있다. <대법원 판례> 사용자가 부당하게 해고한 근로자를 원직(종전의 일과 다소 다르더라도 원직에 복직시킨 것으로 볼 수 있는 경우를 포함한다)이 아닌 업무에 복직시켜 근로를 제공하게 하였다면 근로자는 사용자에게 원직에서 지급받을 수 있는 임금 상당액을 청구할 수 있다. 그런데 이 경우 근로자가 복직하여 실제 근로를 제공한 이상 휴업하였다고 볼 수는 없으므로 근로자가 원직이 아닌 업무를 수행하여 지급받은 임금은 그 전액을 청구액에서 공제하여야 하지, 근로기준법 제46조를 적용하여 휴업수당을 초과하는 금액의 범위 내에서만 이른바 중간수입을 공제할 것은 아니다. (대법원 2024. 4. 12. 선고 2023다300559 판결) <참고 대법원 판례> 사용자의 귀책사유로 인하여 해고된 근로자가 민법 제538조 제1항 본문의 규정에 의하여 해고기간 동안의 임금을 청구하는 경우에 근로자가 자기의 채무를 면함으로써 얻은 이익이 있을 때에는 민법 제538조 제2항의 규정에 의하여 이를 사용자에게 상환할 의무가 있다. 그런데 근로자가 해고기간 중에 다른 직장에 종사하여 얻은 수입은 근로제공의 의무를 면함으로써 얻은 이익이라고 할 것이므로 사용자는 근로자에게 해고기간 중의 임금을 지급함에 있어서 위의 이익(이른바 중간수입)을 공제할 수 있다. 다만 근로기준법 제46조는 근로자의 최저생활을 보장하려는 취지에서 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는 경우에는 사용자는 휴업기간 중 당해 근로자에게 그 평균임금의 100분의 70 이상의 수당을 지급하여야 한다고 규정하고 있고, 여기서의 휴업에는 개개의 근로자가 근로계약에 따라 근로를 제공할 의사가 있음에도 불구하고 그 의사에 반하여 취업이 거부되거나 또는 불가능하게 된 경우도 포함된다. 그러므로 근로자가 사용자의 귀책사유로 인하여 해고된 경우에도 위 휴업수당에 관한 근로기준법이 적용될 수 있으며 이 경우에 근로자가 지급받을 수 있는 해고기간 중의 임금액 중 위 휴업수당의 한도에서는 이를 중간수입공제의 대상으로 삼을 수 없고, 그 휴업수당을 초과하는 금액범위에서만 공제하여야 할 것이다. (대법원 1991. 12. 13. 선고 90다18999 판결 등 참조)