<상시근로자수 5인의 중요성을 강조한 기사의 음미>

○법학을 공부하는 초학자들은, 정도의 차이는 있지만, 대부분 민법총칙을 공부합니다. 여기에서 권리능력, 행위능력 등의 기초개념을 익힙니다. 권리능력을 보유한 것이 자연인과 법인이라는 개념도 아울러 익힙니다. 그런데 법학은 원칙과 예외의 기술입니다. 현실에서 행해지는 법률적 효과가 언제나 자연인이나 법인에게만 귀속하는 것은 아닙니다. 그리고 법률적 효과가 발생하는 공간은 특정한 ‘사업 또는 사업장’에 한정된 경우가 있습니다.

 

○근로기준법은 사용자와 근로자 또는 근로자들 간의 법률적 행위가 무수히 행해지는 공간을 ‘사업 또는 사업장’이라 법정하고 있습니다. 근로기준법 제11조 제1항의 ‘이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다.’라는 대목은 근로기준법이 1). 모든 사업장에 적용되는 것이 아니라 ‘5인 이상의 상시근로자’를 고용하는, 2). 사업 또는 사업장에서만 적용되는 것이 원칙이라는 의미입니다. 연차휴가, 부당해고구제신청제도, 연장근로가산수당 등의 각종 제도는 상시 5인 이상의 근로자가 근무하는 사업장에서만 적용됩니다.

 

○사업장의 개념은 근로기준법 뿐만이 아니라, 세법, 그리고 각종 중소기업 보호법률 등의 영역에서도 중요하게 작동을 합니다. 그리고 상시근로자수도 사업장의 개념과 긴밀한 관련성이 있습니다. 근로자는 사업장에서 근무를 하기 때문입니다. 소송실무상 사업장과 상시근로자의 다툼이 많이 있습니다. 그런데 근로자가 언제나 사업장에서만 근무를 하는 것은 아닙니다. 외근직원이나 배송직원 등 사업장을 넘나드는 근로자들도 현실에서 존재하기 때문입니다. 상시근로자수에 대한 다툼이 있었던 대법원 판례(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도1243 판결)에서 대법원은 상주직원 3인을 고용하고 이사작업에는 일용근로자를 사용하는 이삿짐운송업체가 근로기준법 적용대상인 '상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장'에 해당하지 않는다고 본 원심판결을 파기하였습니다.

 

○상시근로자수에 대한 이슈는 현실에서 지속적으로 등장합니다. 5인 이상인가 여부에 따라 사용자에게는 천국과 지옥을 오갈 수 있기 때문입니다. 그래서 꼼수가 등장하기 마련입니다. 다음 <기사>는 바로 이러한 내용을 담고 있습니다. 동일한 공간 내에 서로 다른 사업자등록을 하고 별개의 사업장으로 주장하는 경우였습니다. <기사>에서는 ‘사업장’을 ‘작업장’으로 표기했습니다. 아무려면 어떻습니까! 개떡같이 말해도 찰떡같이 알아들으면 그만입니다. 그리고 ‘노동당국’은 구체적으로 고용노동청을 말합니다.

 

○최근 지자체 소멸, 출산율 및 결혼율 감소, 외국인근로자 증가 등 사람의 숫자와 관련된 뉴스가 끊이지 않습니다. 노동법의 영역에서도 사람의 숫자는 무척이나 중요합니다. 특히 상시근로자수는 노동법 이해의 ABC수준으로 중요합니다.

<기사> 노동자를 보호하는 '근로기준법'은 상시 고용인원이 5인 이상인 작업장에 한해 적용됩니다. 그래서 사업주들은 고용인원을 5인 미만으로 유지하거나 업체를 여러 개로 쪼개, 법을 피하려는 유혹에 빠지곤 하는데요. 그런데 최근 노동당국이 매우 이례적으로 5인 미만 사업장에 근로기준법을 적용하고 나섰습니다. https://n.news.naver.com/mnews/article/659/0000006957?sid=102 <근로기준법> 제11조(적용 범위) ① 이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다. 다만, 동거하는 친족만을 사용하는 사업 또는 사업장과 가사(家事) 사용인에 대하여는 적용하지 아니한다. ② 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 이 법의 일부 규정을 적용할 수 있다. ③ 이 법을 적용하는 경우에 상시 사용하는 근로자 수를 산정하는 방법은 대통령령으로 정한다. <대법원 판례1> [1] 근로기준법의 적용 범위를 정한 같은 법 제10조 제1항 소정의 '상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장'이라 함은 '상시 근무하는 근로자의 수가 5인 이상인 사업 또는 사업장'이 아니라 '사용하는 근로자의 수가 상시 5인 이상인 사업 또는 사업장'을 뜻하는 것이고, 이 경우 상시라 함은 상태라고 하는 의미로서 근로자의 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념에 의하여 객관적으로 판단하여 상태적으로 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당하며, 여기의 근로자에는 당해 사업장에 계속 근무하는 근로자뿐만 아니라 그때 그때의 필요에 의하여 사용하는 일용근로자를 포함한다. [2] 상주직원 3인을 고용하고 이사작업에는 일용근로자를 사용하는 이삿짐운송업체가 근로기준법 적용대상인 '상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장'에 해당하지 않는다고 본 원심판결을 파기한 사례. (대법원 2000. 3. 14. 선고 99도1243 판결) <대법원 판례2> [1] 구 부가가치세법(2006. 12. 30. 법률 제8142호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항이 사업을 개시하는 자로 하여금 사업장마다 사업자등록을 하도록 규정함으로써 사업장을 실질적인 납세단위로 삼고 있으므로, 동일한 사업자에게 둘 이상의 사업장이 있는 경우 같은 법 제16조 제1항 제2호의 ‘용역을 공급받는 자’라 함은 계약상 또는 법률상의 원인에 의하여 역무 등을 제공받는 사업장을 의미한다. 따라서 계약상의 원인에 의하여 용역을 공급받는 사업장이 어느 사업장인가를 결정함에 있어서는 당해 용역공급의 원인이 되는 계약의 체결과 대금의 지급을 어느 사업장에서 하였으며 용역공급이 어느 사업장을 위한 것인지, 계약체결의 경위와 각 사업장간의 상호관계는 어떠한지 등의 제반 사정을 고려하여야 한다. [2] 수개의 사업장을 둔 사업자가 하나의 사업장에 관한 용역을 공급받으면서 다른 총괄 사업장 명의로 공급계약을 체결하고 대금을 지급한 후 세금계산서를 교부받은 경우, 용역을 공급받는 자는 총괄 사업자이므로, 그 세금계산서는 공급받는 자가 사실과 다르게 기재된 세금계산서에 해당하지 않는다고 한 사례. (대법원 2009. 5. 14. 선고 2007두4896 판결)