<‘상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장’의 의미>

 

○‘고용계약’과 ‘근로계약’은 거의 동일어로 쓰입니다. 차이점이라면 행위주체의 시각이 전자는 사용자의 시각이라는 점과 후자는 근로자의 시각이라는 점입니다. 시각을 달리한다고 하여 근로계약이든 고용계약이든 그 본질이 달라지는 경우는 거의 없기에, 소박한 시민들은 양자의 차이를 엎어치거나 메어치는 정도라고 인식합니다. 실제 대부분의 법률의 영역에서도 마찬가지로 차이가 거의 없습니다.

 

○언제나 그렇듯 법률의 세계에서는 예외라는 복명이 있습니다. 근로기준법은 상시근로자 5인 이상인 경우와 5인 미만인 경우가 하늘과 땅만큼의 차이가 있는 경우가 있습니다. 연차휴가, 휴일근로나 연장근로와 같은 각종 가산수당 등의 영역에서 양자의 차이가 발생하는 경우입니다. 가령, A라는 사업장에서 갑, 을, 병, 정, 무라는 5인의 상용직근로자가 근무한다고 가정합니다. 근로자들의 시각에서는 ‘우리 사업장은 상시 5인 이상의 근로자가 근무하는 사업장’이라고 생각을 할 것입니다. 그러나 만약에 주말에 사용자 부부인 B, C만이 근무한다면 사용자 부부는 우리 사업장은 조업일인 주말까지 합하면 5인 미만이라고 생각할 것입니다.

 

○이 다툼은 대법원에서 실제 발생한 사건(대법원 2023. 6. 15. 선고 2020도16228 판결)입니다. 주말에 비록 근무를 하지 않더라도 근로자는 단지 휴일이기에 근무를 하지 않는 것이며, 즉 상시 사용하는 근로자 수’ 계산에 필요한 연인원에는 실제 근무한 근로자의 수에 근로기준법 제55조에 따른 주휴일인 근로자를 포함하여야 하고, 근로자명부에는 위 갑 ~ 무까지 5인의 근로자가 실재하므로 틀림이 없는 5인 이상의 사업장이라고 검사는 생각하였고, 나아가 기소까지 했습니다. 구체적으로 검사는 이 사업장은 휴일근로나 연장근로와 같은 각종 가산수당이 발생하는 상시 5인 이상인 사업장이라고 주장하면서, 사용자가 이들 가산수당을 미지급했다고 근로기준법상 금품체불죄로 기소한 사안입니다.

 

○그러나 대법원은 검사의 법리를 부정하였습니다. 우선 대법원은 ‘근로기준법 제11조 제1항의 '상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장'이라 함은 '상시 근무하는 근로자의 수가 5명 이상인 사업 또는 사업장'이 아니라 '사용하는 근로자의 수가 상시 5명 이상인 사업 또는 사업장'을 뜻하는 것이고, 이 경우 상시란 상태(常態)를 의미하므로 근로자의 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념에 의하여 객관적으로 판단하여 상태적으로 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당한다(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도1243 판결, 대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도364 판결 등 참조).’는 기존의 법리를 재확인하면서 논리를 전개하였습니다. 여기에서 주목되는 점은 근로자의 시각인 ‘근무’가 아니라 ‘사용’이라는 단어를 사용한 점입니다.

 

○대법원이 ‘근무’가 아닌 ‘사용’이라는 단어를 사용한 것은 상시근로자수를 산정하는 구체적 기준인 근로기준법 시행령 제7조의2 제1항의 법문의 규정형식 때문입니다. 같은 항에서는 ‘발생일 전 1개월(사업이 성립한 날부터 1개월 미만인 경우에는 그 사업이 성립한 날 이후의 기간) 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다.’라고 규정하고 있는바, ‘근무’가 아닌 ‘사용’, 즉 사용자가 당해 사업장을 가동하는 일수마다 근로자수를 산정하여 그 숫자가 5인 이상인가 여부로 ‘5인 이상 사업장’을 판단하라고 규정하고 있기 때문입니다.

 

○이 조항의 취지를 고려하면 위 A 사업장이 만약에 주말에 휴업을 한다면 주중의 근로자수만을 산정하기에 당연히 5인 이상의 사업장이 되지만, 주말에도 가동을 한다면 5인 미만의 사업장이 됩니다. 대법원의 논거는 바로 이점을 지적한 것입니다.

<근로기준법> 제11조(적용 범위) ① 이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다. 다만, 동거하는 친족만을 사용하는 사업 또는 사업장과 가사(家事) 사용인에 대하여는 적용하지 아니한다. ② 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 이 법의 일부 규정을 적용할 수 있다. ③ 이 법을 적용하는 경우에 상시 사용하는 근로자 수를 산정하는 방법은 대통령령으로 정한다. <근로기준법 시행령> 제7조의2(상시 사용하는 근로자 수의 산정 방법) ① 법 제11조제3항에 따른 “상시 사용하는 근로자 수”는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유(휴업수당 지급, 근로시간 적용 등 법 또는 이 영의 적용 여부를 판단하여야 하는 사유를 말한다. 이하 이 조에서 같다) 발생일 전 1개월(사업이 성립한 날부터 1개월 미만인 경우에는 그 사업이 성립한 날 이후의 기간을 말한다. 이하 “산정기간”이라 한다) 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다. <대법원 판례> 근로기준법 제11조 제1항의 '상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장'이라 함은 '상시 근무하는 근로자의 수가 5명 이상인 사업 또는 사업장'이 아니라 '사용하는 근로자의 수가 상시 5명 이상인 사업 또는 사업장'을 뜻하는 것이고, 이 경우 상시란 상태(常態)를 의미하므로 근로자의 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념에 의하여 객관적으로 판단하여 상태적으로 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당한다(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도1243 판결, 대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도364 판결 등 참조). 이러한 취지에 비추어 보면 주휴일은 근로기준법 제55조 제1항에 의하여 주 1회 이상 휴일로 보장되는 근로의무가 없는 날이므로, 주휴일에 실제 근무하지 않은 근로자는 근로기준법 제11조 제3항의 ‘상시 사용하는 근로자수’를 산정하는 기준이 되는 같은 법 시행령 제7조의2 제1항의 ‘산정기간 동안 사용한 근로자의 연인원’ 및 같은 조 제2항 각 호의 ‘일(日)별 근로자수’에 포함하여서는 아니 된다. 주휴일은 매주 일정하게 발생하는 휴일로서, 주휴일에 실제 출근하지 않은 근로자를 상시 사용 근로자수에서 제외하여야 해당 사업장의 보통 때의 통상적인 사용 상태를 제대로 반영할 수 있고, 이를 제외하여도 사용자나 근로자가 근로기준법의 적용 여부를 사전에 파악하는 데에 어려움이 없어 법적안정성과 예측가능성을 해하지 않기 때문이다. (대법원 2023. 6. 15. 선고 2020도16228 판결)

<근로기준법> 제11조(적용 범위) ① 이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다. 다만, 동거하는 친족만을 사용하는 사업 또는 사업장과 가사(家事) 사용인에 대하여는 적용하지 아니한다. ② 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 이 법의 일부 규정을 적용할 수 있다. ③ 이 법을 적용하는 경우에 상시 사용하는 근로자 수를 산정하는 방법은 대통령령으로 정한다. <근로기준법 시행령> 제7조의2(상시 사용하는 근로자 수의 산정 방법) ① 법 제11조제3항에 따른 “상시 사용하는 근로자 수”는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유(휴업수당 지급, 근로시간 적용 등 법 또는 이 영의 적용 여부를 판단하여야 하는 사유를 말한다. 이하 이 조에서 같다) 발생일 전 1개월(사업이 성립한 날부터 1개월 미만인 경우에는 그 사업이 성립한 날 이후의 기간을 말한다. 이하 “산정기간”이라 한다) 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다. <대법원 판례> 근로기준법 제11조 제1항의 '상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장'이라 함은 '상시 근무하는 근로자의 수가 5명 이상인 사업 또는 사업장'이 아니라 '사용하는 근로자의 수가 상시 5명 이상인 사업 또는 사업장'을 뜻하는 것이고, 이 경우 상시란 상태(常態)를 의미하므로 근로자의 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념에 의하여 객관적으로 판단하여 상태적으로 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당한다(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도1243 판결, 대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도364 판결 등 참조). 이러한 취지에 비추어 보면 주휴일은 근로기준법 제55조 제1항에 의하여 주 1회 이상 휴일로 보장되는 근로의무가 없는 날이므로, 주휴일에 실제 근무하지 않은 근로자는 근로기준법 제11조 제3항의 ‘상시 사용하는 근로자수’를 산정하는 기준이 되는 같은 법 시행령 제7조의2 제1항의 ‘산정기간 동안 사용한 근로자의 연인원’ 및 같은 조 제2항 각 호의 ‘일(日)별 근로자수’에 포함하여서는 아니 된다. 주휴일은 매주 일정하게 발생하는 휴일로서, 주휴일에 실제 출근하지 않은 근로자를 상시 사용 근로자수에서 제외하여야 해당 사업장의 보통 때의 통상적인 사용 상태를 제대로 반영할 수 있고, 이를 제외하여도 사용자나 근로자가 근로기준법의 적용 여부를 사전에 파악하는 데에 어려움이 없어 법적안정성과 예측가능성을 해하지 않기 때문이다. (대법원 2023. 6. 15. 선고 2020도16228 판결)