[모욕죄에서 전파가능성 등이 문제된 사건]

 

※우리는 우화 '임금님 귀는 당나귀 귀'라는 것을 알고 있습니다. 숲 속에서 누군가의 명예를 훼손한 것은 죄가 되지 않는다는 것은 지극히 소박한 상식입니다. 그래서 명예훼손죄나 모욕죄는 '공연성'을 그 요건으로 합니다. 그런데 이 '공연성'의 개념을 충족하려면 '불특정 또는 다수인'이 인식할 수 있는 상태여야 합니다. 이 '불특정 또는 다수인'이 인식할 수 있는 상태를 판별하는 기준의 하나가 '전파가능성 이론'입니다. 같은 말을 하더라도 상대가 누구냐에 따라 천당과 지옥을 오가는 결과가 되는 '전파가능성 이론'은 법적 안정성을 저해하는 이론이라 비판을 무수히 받았지만, 대법원은 이를 고수하고 있습니다. 다음은 이 전파가능성이 문제된 사안입니다.

 

2021도15122 모욕 (바) 파기환송

 

[모욕죄에서 전파가능성 등이 문제된 사건]

 

◇1. 모욕죄의 구성요건인 공연성에 전파가능성 법리가 적용되는지 여부(적극), 2. 모욕죄에서 공연성의 판단 기준◇

 

1. 형법 제311조(모욕)는 ‘공연히 사람을 모욕한 자’를 처벌한다고 규정하는바, 형법 제307조(명예훼손)가 ‘공연히 사실 또는 허위의 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자’를 처벌한다고 규정하는 것과 마찬가지로 ‘공연성’을 요건으로 한다. 대법원 2020. 11. 19. 선고 2020도5813 전원합의체 판결은 명예훼손죄의 구성요건인 공연성이란 ‘불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태’를 의미하는데, 개별적으로 소수의 사람에게 사실을 적시하였더라도 그 상대방이 불특정 또는 다수인에게 적시된 사실을 전파할 가능성이 있는 때에는 공연성이 인정된다는 종전 대법원의 일관된 판시를 재확인하였고, 이러한 법리는 모욕죄에도 동일하게 적용된다.

2. 공연성의 존부는 발언자와 상대방 또는 피해자 사이의 관계나 지위, 발언의 경위와 상황, 발언 내용, 상대방에게 발언을 전달한 방법과 장소 등 행위 당시의 객관적 제반 사정에 관하여 심리한 다음, 그로부터 발언을 들은 상대방이 불특정 또는 다수인에게 전파할 가능성이 있는지 여부를 검토하여 종합적으로 판단하여야 한다(앞서 본 대법원 2020도5813 전원합의체 판결 등 참조). 발언 상대방이 발언자나 피해자의 배우자, 친척, 친구 등 사적으로 친밀한 관계에 있어 그러한 관계로 인하여 비밀의 보장이 상당히 높은 정도로 기대되는 경우에는 공연성이 부정된다(명예훼손죄에 관한 대법원 1978. 4. 25. 선고 78도473 판결, 대법원 1981. 10. 27. 선고 81도1023 판결, 대법원 1984. 3. 27. 선고 84도86 판결, 대법원 2000. 2. 11. 선고 99도4579 판결 등 참조).

 

☞ 피고인들이 자신들의 주거지인 아파트에서 위층에 사는 피해자가 손님들을 데리고 와 시끄럽게 한다는 이유로 그 음향이 거실에 울려 퍼지는 인터폰으로 피해자에게 전화하여 손님과 그 자녀들이 듣고 있는 가운데 욕설을 하여 피해자를 모욕한 사안에서, 위와 같은 법리에 따라 전파가능성 이론에 따른 공연성 인정 여부 등을 판단해야 하는데, 원심이 위와 같은 법리에 따른 심리를 하지 않은 채 모욕죄의 공연성 및 미필적 고의가 없다는 이유로 무죄 판단을 한 것은 잘못이라고 보아 원심을 파기환송한 사례