<대기발령과 임금>

○ ‘대기발령’은 1). 회사의 경영상 사정에 의해 일정기간 보직을 부여하지 못하거나 적절한 인사배치를 위한 전보대기와 2), 근로자의 귀책사유로 인하여 일정기간 근로를 시키지 않는 징계성 대기 및 3). 기타 조직개편 등으로 직무부여가 곤란한 경우의 대기발령이 있습니다.

 

○대기발령과 단짝친구가 있는데, 직위해제가 바로 그것입니다. 대법원은 ‘‘직위해제’는 일반적으로 근로자가 직무수행능력이 부족하거나 근무성적 또는 근무태도 등이 불량한 경우, 근로자에 대한 징계절차가 진행중인 경우, 근로자가 형사사건으로 기소된 경우 등에 있어서 당해 근로자가 장래에 있어서 계속 직무를 담당하게 될 경우에 예상되는 업무상의 장애등을 예방하기 위하여 일시적으로 당해 근로자에게 직위를 부여하지 아니함으로써 직무에 종사하지 못하도록 하는 잠정적인 조치로서의 보직의 해제를 의미한다(대판 1997.9.26, 97다25590).‘고 합니다. 직위해제 후에는 직무에 종사하지 못하는 대기발령을 명하여 일체적인 처분으로 행함이 일반적입니다. 언론에서는 물의를 일으킨 공직자에게 직위해제를 한 경우가 주로 등장하지만, 직위해제를 받으면 보직이 없기에 대기발령을 함께 받는 것이 보통입니다.

대기발령 등 근로자에게 불이익한 처분이라도 취업규칙이나 인사관리규정 등에 징계처분의 하나로 규정되어 있지 않다면, 이는 원칙적으로 인사권자인 사용자의 고유권한에 속하는 인사명령의 범주에 속하는 것이라고 보아야 하고, 인사명령에 대하여는 업무상 필요한 범위 안에서 사용자에게 상당한 재량을 인정하여야 한다. 따라서 위와 같은 처분은 그것이 근로기준법에 위반되거나 권리남용에 해당하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 단지 징계절차를 거치지 아니하였다는 사정만으로 위법하다고 할 수는 없다. 한편 사용자의 인사명령에 속하는 불이익한 처분이 대기발령이나 보직의 해제와 같은 잠정적 처분인지, 전보 등 확정적 처분인지는 명칭과 상관없이 처분이 이루어진 구체적인 경위, 그로 인한 근로자 지위의 변화, 변경된 근로의 내용, 업무의 지속성 여부, 처분 당시 사용자의 의사 등 제반 사정을 종합하여 판단할 것이다.   (대법원 2013. 5. 9. 선고 판결)구 근로기준법(1997. 3. 13. 법률 제5309호로 제정되기 전의 것) 제19조 제1항 본문에 따른 평균임금 산정의 예외를 규정한 구 근로기준법시행령(1997. 3. 27. 대통령령 제15320호로 제정되기 전의 것) 제2조 제1항은 제한적인 열거규정으로 볼 것인데, 근로자가 정년으로 퇴직하기 전에 대기발령을 받았다가 퇴직한 경우의 대기발령 기간은 위 구 근로기준법시행령 제2조 제1항 소정의 어느 기간에도 해당하지 않으므로, 위 규정을 적용하여 그 기간의 일수와 그 기간 중에 지급받은 임금액을 평균임금 산정의 기초에서 제외할 수 없다. (대법원 2003. 7. 25. 선고 2001다12669 판결)

○대기발령은 직위에 따른 통상의 근무를 배제하는 것이며, 보직의 배제를 의미한다는 점에서 사용자의 고유한 인사권의 하나로 볼 수 있습니다. 그래서 아래 판례와 같인 대법원은 불이익한 처분이라도 반드시 취업규칙 등의 근거규정이 있어야 하는 것이 아님을 전제로 사용자에게 상당한 재량이 있다고 판시를 하였습니다. 특정 근로자를 부서장에서 배제한다거나 하는 등의 인사권은 외화에서도 자주 등장하는 장면이기도 합니다.

 

○대법원은 아울러 사용자의 합리적인 재량의 범위 내라면 퇴직금의 산정을 위한 근로일자에도 포함이 된다고 하여 퇴직금산정에 있어서 근로자에게 불이익을 부여하는 것도 가능하다고 판시를 하였습니다. 말하자면, 징계를 위하여 대기발령을 내리면서 자택 등에 대기를 명하면 평균임금이 아니라 통상임금에 따라 퇴직금을 산정하게 됩니다(평균임금의 통상임금 하회금지를 규정한 근로기준법 제19조 제2항 참조).

○그런데 대기발령을 하면서 사업장이 아닌 자택 등에 대기를 하는 것이 가능한가 선결적인 의문이 발생합니다. 대법원은 가능하다고 판시를 하였습니다. 당해 근로자가 능력이 부족하여 새로운 보직을 부여하는 경우 등 필요성이 인정되는 경우에 무노동 무임금의 원칙을 수용하면서 자택 등에 대기발령을 하는 것이 가능하다는 의미입니다. 물론 이런 경우에는 사실상 퇴직을 종용하는 수단으로 변질이 되는 경우가 상례이기는 합니다.