<검찰진술 vs. 법정진술 : '한명숙 사건‘의 재음미>

○이용훈 전 대법원장이 ‘공판중심주의’를 강조한 적이 있습니다. ‘공판’이란 형사재판의 명칭입니다. 민사재판은 그냥 ‘재판’이라고만 합니다. 그리고 민사재판은 당연히 법정에서 행하여지기 때문에 굳이 공판중심주의를 강조할 필요가 없습니다, 공판중심주의는 형사재판의 실무가 경찰이나 검찰에서 작성한 조서위주로 재판이 행해지는 현실에 대한 비판적 시각을 반영한 것입니다. 형사재판은 당연히 공판중심주의가 원칙이지만, 법관 1인에 대한 과도한 부담 등의 이유로 사실상 조서를 중심으로 재판이 행해지는 것이 불편한 사실입니다. 그래서 ‘조서재판주의’라는 냉소적인 말이 생기기도 했습니다.

 

○최근 뜨겁다 못해 활활 타는 듯한 ‘이상한 변호사 우영우’와 같이 형사재판에서도 공판중심주의는 효용성이 있습니다. 미국에서는 법정드라마가 히트한 것은 밤하늘의 별처럼 많습니다. 형사소송법 교과서는 검사를 ‘준사법기관’이라고 서술하고 있습니다. 검사의 자격이 판사와 동등하다는 전제에서 지칭이 되는 것인데, 검사가 수사권을 지닌 상태에서는 의문이 있습니다. 검사제도는 수사권에서 소추권을 떼어 내면서 도입된 제도이기 때문입니다. 수사권을 지닌 소추권자는 그 수사결과에 대한 통제를 하지 아니고 그대로 소추하려는 경향이 있다는 반성적 고려에서 도입된 것입니다.

 

○‘한명숙 사건’은 ‘공판중심주의’와 ‘조서재판주의’의 대결과 같은 인상이 있습니다. 물론 정확하게는 검찰진술과 법정진술 모두 증거능력이 있다는 전제에서 어느 것을 법관이 신빙성이 높다고 판단하여 유무죄의 판단을 하는가에 대한 것입니다. 여기에서 선결적으로 이해하여야 할 점이 있습니다. 그것은 민사재판에서는 증거능력의 제한이 원칙적으로 없기에 증거능력과 증명력의 구분이 원칙적으로 무의미하지만, 형사재판은 증거로 인정될 수 있는 법률상의 자격인 증거능력과 그 증거능력을 인정하는 전제에서 그 증거에 대한 신빙성의 정도를 의미하는 증명력은 별개의 문제로 봅니다.

 

○‘한명숙 사건’은 검찰에서 참고인 진술을 한 사람의 참고인 진술조서와 이 참고인이 법정에서 증인이 되어 진술한 증언의 내용이 모순되었기에 출발한 문제입니다. 만약 양 진술이 일치한다면 발생할 수 없는 문제입니다. 대법원의 다수의견은 검찰진술이나 법정진술 모두 증거능력이 인정된다면 양자의 어느 것을 채택할 것인가는 결국 법관의 자유심증형성의 문제로 귀결된다는 점을 강조하였습니다. ‘형사소송법 제307조 제1항, 제308조는 증거에 의하여 사실을 인정하되 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 의하도록 규정하고 있는데, 이는 법관이 증거능력 있는 증거 중 필요한 증거를 채택·사용하고 증거의 실질적인 가치를 평가하여 사실을 인정하는 것은 법관의 자유심증에 속한다는 것을 의미한다. 따라서 충분한 증명력이 있는 증거를 합리적인 근거 없이 배척하거나 반대로 객관적인 사실에 명백히 반하는 증거를 아무런 합리적인 근거 없이 채택·사용하는 등으로 논리와 경험의 법칙에 어긋나는 것이 아닌 이상, 법관은 자유심증으로 증거를 채택하여 사실을 인정할 수 있다.’는 의미는 양자 모순되는 진술 중 법정진술이 우월한 가치를 지니는 것은 아니라는 의미입니다.

 

○얼핏 생각하면 법관의 면전에서 행한 법정진술이 우월하다고 볼 수 있습니다. 그러나 법정진술, 즉 증언이 언제나 진실성을 담보할 수는 없습니다. 원로 변호사이자 민사소송법의 대가인 이시윤 전 감사원장이 자신의 민사소송법 교과서에서 한국은 위증이 만성화된 나라라는 통탄적인 내용을 서술한 점을 주목해야 합니다. 평생을 법관으로 산 사람의 냉정한 진단을 무시할 수 없습니다. 법정진술을 하는 사람은 실제로는 피고인에게 매수된 사람인 경우가 많습니다. 자기랑 상관이 없음에도 굳이 증인으로 소환되어서 증언을 하려는 사람은 현실에서는 그리 많지 않습니다. 피고인에게 악의적이거나(주로 피해자) 우호적인 사람(피고인과 혈연, 지연 등의 관계가 있는 사람) 등이 아니면 증언 자체를 거부하는 특수한국적인 현실을 무시할 수 없습니다.

 

○그럼에도 불구하고 소수의견이 더 설득력이 있음을 부인하기 어렵습니다. 소수의견은 ‘수사기관이 피고인 아닌 사람을 상대로 증거를 수집하면서 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하여 증거능력이 부정되는 정도에까지는 이르지 아니하였더라도, 피고인 아닌 사람을 소환하여 진술을 듣고 이를 조서로 작성하는 일련의 증거수집과정이 수사의 정형적 형태를 벗어남으로써 실체적 진실 규명과 기본적 인권 보장을 목표로 하는 형사사법절차의 존재 의의와 목적에 비추어 수사의 상당성을 인정하기 어렵고 그 과정에 허위가 개입될 여지가 있을 경우에는, 진술조서의 진술기재의 신빙성을 인정하려면 그것을 뒷받침할 객관적인 증거나 정황사실이 존재한다는 특별한 사정이 있어야 한다.’라고 의견을 피력하였습니다.

 

○여기에서 주목되는 부분이 있습니다. 그것은 ‘피고인 아닌 사람을 소환하여 진술을 듣고 이를 조서로 작성하는 일련의 증거수집과정이 수사의 정형적 형태를 벗어남으로써 실체적 진실 규명과 기본적 인권 보장을 목표로 하는 형사사법절차의 존재 의의와 목적에 비추어 수사의 상당성을 인정하기 어렵고 그 과정에 허위가 개입될 여지가 있을 경우에는’이라는 부분입니다. ‘한명숙 사건’의 대립의 원인이 된 참고인 겸 증인에 대한 기구한 운명이 그것입니다. 문제의 참고인은 검찰에서 무수히 많은 출석을 했습니다. 다음 최강욱 변호사의 주장이 이를 뒷받침하고 있습니다. 최강욱 변호사의 주장이 전부 맞다고는 할 수 없지만, 전부 틀리다고도 할 수 없습니다.

 

https://www.youtube.com/watch?v=OM9U1lRTajg

 

○과거 고문경관 이근안은 형사처벌을 받았지만 수사권 남용을 행한 검사가 실제로 형사처벌을 받은 전례는 없습니다. 검찰이 수사권을 독점했기에 사실상 불가능한 영역이 되었습니다. 그리고 ‘한명숙 사건’의 진실을 조사하는 과정에서 조사를 방해했다고 혐의를 받았던 당시 검찰총장은 대통령이 되어서 이제 그 진실은 미궁에 빠졌습니다. 이제 ‘한명숙 사건’은 역사적 평가의 영역으로 이전되는 느낌적 느낌입니다.

<형사소송법> 제307조(증거재판주의) ① 사실의 인정은 증거에 의하여야 한다. ② 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다. 제308조(자유심증주의) 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 의한다. 제317조(진술의 임의성) ① 피고인 또는 피고인 아닌 자의 진술이 임의로 된 것이 아닌 것은 증거로 할 수 없다. ② 전항의 서류는 그 작성 또는 내용인 진술이 임의로 되었다는 것이 증명된 것이 아니면 증거로 할 수 없다. ③ 검증조서의 일부가 피고인 또는 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 것인 때에는 그 부분에 한하여 전2항의 예에 의한다. <대법원 판결 : ‘한명숙 판결’> [1] [다수의견] 형사소송법 제307조 제1항, 제308조는 증거에 의하여 사실을 인정하되 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 의하도록 규정하고 있는데, 이는 법관이 증거능력 있는 증거 중 필요한 증거를 채택·사용하고 증거의 실질적인 가치를 평가하여 사실을 인정하는 것은 법관의 자유심증에 속한다는 것을 의미한다. 따라서 충분한 증명력이 있는 증거를 합리적인 근거 없이 배척하거나 반대로 객관적인 사실에 명백히 반하는 증거를 아무런 합리적인 근거 없이 채택·사용하는 등으로 논리와 경험의 법칙에 어긋나는 것이 아닌 이상, 법관은 자유심증으로 증거를 채택하여 사실을 인정할 수 있다. [대법관 이인복, 대법관 이상훈, 대법관 김용덕, 대법관 박보영, 대법관 김소영의 반대의견] 수사기관이 피고인 아닌 사람을 상대로 증거를 수집하면서 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하여 증거능력이 부정되는 정도에까지는 이르지 아니하였더라도, 피고인 아닌 사람을 소환하여 진술을 듣고 이를 조서로 작성하는 일련의 증거수집과정이 수사의 정형적 형태를 벗어남으로써 실체적 진실 규명과 기본적 인권 보장을 목표로 하는 형사사법절차의 존재 의의와 목적에 비추어 수사의 상당성을 인정하기 어렵고 그 과정에 허위가 개입될 여지가 있을 경우에는, 진술조서의 진술기재의 신빙성을 인정하려면 그것을 뒷받침할 객관적인 증거나 정황사실이 존재한다는 특별한 사정이 있어야 한다. 그리고 공판중심주의 원칙과 전문법칙의 취지에 비추어 보면, 피고인 아닌 사람이 공판기일에 선서를 하고 증언하면서 수사기관에서 한 진술과 다른 진술을 하는 경우에, 공개된 법정에서 교호신문을 거치고 위증죄의 부담을 지면서 이루어진 자유로운 진술의 신빙성을 부정하고 수사기관에서 한 진술을 증거로 삼으려면 이를 뒷받침할 객관적인 자료가 있어야 한다. 이때 단순히 추상적인 신빙성의 판단에 그쳐서는 아니 되고, 진술이 달라진 데 관하여 그럴 만한 뚜렷한 사유가 나타나 있지 않다면 위증죄의 부담을 지면서까지 한 법정에서의 자유로운 진술에 더 무게를 두어야 함이 원칙이다. [2] 국회의원인 피고인이 갑 주식회사 대표이사 을에게서 3차례에 걸쳐 약 9억 원의 불법정치자금을 수수하였다는 내용으로 기소되었는데, 을이 검찰의 소환 조사에서는 자금을 조성하여 피고인에게 정치자금으로 제공하였다고 진술하였다가, 제1심 법정에서는 이를 번복하여 자금 조성 사실은 시인하면서도 피고인에게 정치자금으로 제공한 사실을 부인하고 자금의 사용처를 달리 진술한 사안에서, 공판중심주의와 실질적 직접심리주의 등 형사소송의 기본원칙상 검찰진술보다 법정진술에 더 무게를 두어야 한다는 점을 감안하더라도, 을의 법정진술을 믿을 수 없는 사정 아래에서 을이 법정에서 검찰진술을 번복하였다는 이유만으로 조성 자금을 피고인에게 정치자금으로 공여하였다는 검찰진술의 신빙성이 부정될 수는 없고, 진술 내용 자체의 합리성, 객관적 상당성, 전후의 일관성, 이해관계 유무 등과 함께 다른 객관적인 증거나 정황사실에 의하여 진술의 신빙성이 보강될 수 있는지, 반대로 공소사실과 배치되는 사정이 존재하는지 두루 살펴 판단할 때 자금 사용처에 관한 을의 검찰진술의 신빙성이 인정되므로, 을의 검찰진술 등을 종합하여 공소사실을 모두 유죄로 인정한 원심판단에 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다고 한 사례. (대법원 2015. 8. 20. 선고 2013도11650 전원합의체 판결) <진술의 임의성에 대한 참고 판례> [1] 임의성 없는 진술의 증거능력을 부정하는 취지는, 허위진술을 유발 또는 강요할 위험성이 있는 상태하에서 행하여진 진술은 그 자체가 실체적 진실에 부합하지 아니하여 오판을 일으킬 소지가 있을 뿐만 아니라 그 진위를 떠나서 진술자의 기본적 인권을 침해하는 위법 부당한 압박이 가하여지는 것을 사전에 막기 위한 것이므로, 그 임의성에 다툼이 있을 때에는 그 임의성을 의심할 만한 합리적이고 구체적인 사실을 피고인이 증명할 것이 아니고 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하여야 할 것이고, 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하지 못한 경우에는 그 진술증거는 증거능력이 부정된다. [2] 기록상 진술증거의 임의성에 관하여 의심할 만한 사정이 나타나 있는 경우에는 법원은 직권으로 그 임의성 여부에 관하여 조사를 하여야 하고, 임의성이 인정되지 아니하여 증거능력이 없는 진술증거는 피고인이 증거로 함에 동의하더라도 증거로 삼을 수 없다. [3] 기록에 의하면 참고인에 대한 검찰 진술조서가 강압상태 내지 강압수사로 인한 정신적 강압상태가 계속된 상태에서 작성된 것으로 의심되어 그 임의성을 의심할 만한 사정이 있는데도, 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하지 못하였으므로 증거능력이 없다 (대법원 2006. 11. 23. 선고 2004도7900 판결)