<파견근로자가 사용사업주의 직접고용의무 불이행으로 인하여 연차휴가미사용수당 상당의 손해배상을 청구한 사안에서 손해의 증명방법>

○법학을 위법의 학문이라 합니다. 법률에 규정되어 있는 요건을 이행하지 않은 위법한 사실이 발생한 경우에 그 법률적 효과를 논하는 것이 대부분이기 때문입니다. 가령, 윤석열 대통령 탄핵심판은 헌법과 법률에 규정된 대통령의 권한을 이행하지 않은 위법한 요건사실에 대하여 그 법적 지위를 유지할 수 있는가 여부에 대한 재판이며, 이 논의가 헌법학상 탄핵제도에 대한 학문적 성과입니다. 노동법의 영역이라고 하여 다를 바가 없습니다.

 

○파견근로자 보호 등에 관한 법률(근로자파견법) 제6조의2는 파견근로기간 2년을 초과한 경우에, 즉 위법한 파견근로기간 초과의 경우에 그 법적 효과를 직접고용의무로 규정하고 있습니다. 그러나 법적 효과에 직접고용의무를 부여했다고 하여 당연히 직접고용효과가 발생하는 것은 아닙니다. 사업주가 파견근로 자체를 부정할 수도 있고, 2년을 초과해도 그냥 파견근로를 유지할 수도 있기 때문입니다. 다음 대법원 판결(대법원 2025. 3. 27. 선고 2021다245528, 2021다245535(병합) 판결)은 직접고용의무위반을 전제로 그 의무위반기간에 대하여 원고들(용역계약을 체결한 외주사업체(파견사업체) 소속으로 안전순찰 업무를 수행하는 근로자들)이 근로자파견법상 직접고용의무를 위반한 피고(사용사업주)를 상대로 파견법에 따른 직접고용의무 등 불이행을 이유로 취업규칙 등에 따른 기본급, 연차휴가미사용수당 등 각종 수당, 퇴직금 차액 상당의 손해배상을 청구한 사안입니다. 그런데 원고들은 피고가 직접고용의무를 이행하지 않아서 해고되거나 사직한 경우입니다. 그래서 결론의 도출이 난점이 있는 사안이었습니다.

 

○그래서 위 판결을 이해하기 전에 선결적으로 이해할 것이 있습니다. 그것은 왜 직접고용의무의 발생시점 이후 사직하거나 해고된 근로자들인 원고가 제소시점까지 발생한 연차수당 등을 청구할 수 있는가, 라는 문제입니다. 그 문제에 대한 해답은 대법원 판례가 제시합니다. 대법원은 ‘사용사업주에게 직접고용의무가 발생한 후 파견근로자가 파견사업주에 대한 관계에서 사직하거나 해고를 당하였다고 하더라도 이러한 사정은 원칙적으로 사용사업주의 직접고용의무에 영향을 미치지 않는다. 또한 파견근로자가 파견사업주와의 근로관계를 종료하고자 하는 의사로 사직의 의사표시를 하였다고 하더라도 그러한 사정만으로는 파견근로자가 직접고용되는 것에 대하여 파견법 제6조의2 제2항에서 정한 명시적인 반대의사를 표시하는 경우에 해당한다고 단정할 수 없다(대법원 2019. 8. 29. 선고 2017다219072 등 판결 참조).’라고 판시하여 직접고용의무위반이라는 선행의 위법행위를 행한 사용사업주의 위법행위의 후과를 파견근로자가 부담하는 것은 부당하다고 이미 판시한 적이 있습니다. 따라서 해고되거나 사직한 근로자의 이 사건 청구는 일응 정당합니다.

 

○원심은 원고들이 피고에게 파견근로를 제공하였고, 피고가 원고들을 직접 고용할 의무가 발생하였다고 하면서, ① 고용단절 기간에 대한 손해배상책임과 관련하여, 고용이 단절된 원고들이 이 사건 외주사업체에서 해고되거나 사직함으로 인하여 이 사건 외주사업체가 위 원고들을 대체할 근로자를 채용하여 피고에게 근로를 제공하게 하였고, 그 결과 피고는 위 원고들에 대해서 뿐만 아니라 이들을 대체하는 근로자들에 대해서도 직접고용의무 불이행으로 인한 손해배상책임을 부담하게 되어 그 손해가 확대된 점을 고려하여 피고의 책임을 80%로 제한하였고, ② 연차휴가미사용수당 관련 부분에 대하여는, 피고의 휴가 관련 시행세칙의 규정에 비추어 피고가 사용일수를 증명해야 하는데 피고는 이를 증명하지 못하였고, 피고가 원고들에 대하여 사용촉진 조치를 취하지 않아 원고들이 자발적인 의사로 휴가를 사용할지 여부를 결정할 수 없었으므로 연차휴가 사용촉진에 따른 보상의무 면제가 원고들에 대하여는 적용될 수 없다고 판시하였습니다.

 

○그러나 대법원은, ① 피고가 대체 근로자에 대한 손해배상책임을 추가로 부담하게 된 것은 피고가 고용이 단절된 원고들의 자리를 적법한 방법으로 충원하지 않고 계속 파견법을 위반하여 파견근로자를 사용하였기 때문이고, 위 원고들이 그 선택에 기여했다고 볼 수 없으므로 피고의 손해배상책임을 제한하는 것은 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하고, ② 미사용 연차휴가일수는 원칙적으로 원고들이 증명하여야 하지만, 별도 규정이 있어서 피고가 사용일수를 증명하지 못하는 한 연차휴가미사용수당을 손해로 인정해야 한다는 원심의 판단은 정당하지만, 연차휴가 사용촉진제도와 관련하여 원고들에 대하여 실무직 등의 근로조건을 적용해야 한다고 본 원심으로서는 실무직 등에 대한 사용촉진조치, 실무직 등의 자발적 휴가 미사용 여부 등 시행실태를 살펴서 원고들이 직접고용되었다면 피고로부터 사용촉진을 받았을 것과 그럼에도 자발적으로 휴가를 사용하지 않았을 것임이 분명한지 여부를 심리해야 하므로, 이와 달리 판단하거나 심리를 다하지 않은 원심을 파기․환송하였습니다.

 

○위 판례에서 중요한 쟁점은 연차수당입니다. 연차수당은 연차휴가를 선결적으로 산정하여야 합니다. 대법원은 ‘사용한 연차휴가일수는 청구기간 중 파견사업주 소속으로 사용사업주에 근로를 제공하며 실제 사용한 연차휴가일수가 있다면 이에 따르고, 이를 확인할 수 없거나 청구기간 중 사용사업주에게 근로제공이 이루어지지 않은 경우에는 청구기간 전에 파견사업주 소속으로 사용사업주에 근로를 제공하여 사용한 연차휴가일수, 해당 파견근로자와 같은 종류․유사 업무를 수행하는 사용사업주의 근로자들이 청구기간 중 사용한 연차휴가일수 또는 그 밖의 적당한 간접사실로 증명하면 충분하다.’라고 판시하여 해당 파견근로자와 같은 종류․유사 업무를 수행하는 사용사업주의 근로자들을 기준으로 원고들의 연차수당을 산정하라고 판시하였습니다. 원고들은 전술한 대로, 해고되거나 사직한 경우이기에 이렇게 판단할 수밖에 없습니다.

 

<파견근로자 보호 등에 관한 법률> 제6조의2(고용의무) ① 사용사업주가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다. 3. 제6조제2항을 위반하여 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우 <대법원 판례> 파견근로자는 사용사업주의 직접고용의무 불이행에 대하여 직접고용의무 발생일부터 직접고용관계가 성립할 때까지 사용사업주에게 직접고용되었다면 받았을 임금 상당 손해배상금을 청구할 수 있다(대법원 2020. 5. 14. 선고 2016다239024 판결 참조). 위 기간 중 연차휴가미사용수당 상당의 손해배상을 청구하는 파견근로자는 손해배상의 일반원칙에 따라 손해를 증명할 책임을 부담하므로 발생한 연차휴가일수에서 사용한 연차휴가일수를 공제한 보상 대상이 되는 연차휴가일수를 증명하여야 한다. 이때 사용한 연차휴가일수는 청구기간 중 파견사업주 소속으로 사용사업주에 근로를 제공하며 실제 사용한 연차휴가일수가 있다면 이에 따르고, 이를 확인할 수 없거나 청구기간 중 사용사업주에게 근로제공이 이루어지지 않은 경우에는 청구기간 전에 파견사업주 소속으로 사용사업주에 근로를 제공하여 사용한 연차휴가일수, 해당 파견근로자와 같은 종류․유사 업무를 수행하는 사용사업주의 근로자들이 청구기간 중 사용한 연차휴가일수 또는 그 밖의 적당한 간접사실로 증명하면 충분하다. 다만 사용사업주의 사업장에서 근로기준법 제61조에 따른 연차휴가사용 촉진제도가 실시되고 있고, 관련 근거규정의 내용, 대상이 되는 근로자의 범위, 시행 실태 등을 비롯한 여러 사정을 고려할 때, 파견근로자가 직접고용되었을 경우 위 제도에 따라 사용사업주로부터 사용촉진을 받았을 것과 그럼에도 자발적으로 휴가를 사용하지 않았을 것임이 분명히 인정되는 경우에는 파견근로자는 연차휴가미사용수당 상당의 손해배상을 청구할 수 없다(대법원 2020. 2. 27. 선고 2019다279283 판결 참조). (대법원 2025. 3. 27. 선고 2021다245528, 2021다245535(병합) 판결)