<근로자로서의 공무원의 임용결격과 퇴직금, 그리고 공무원연금>

○대법원은 일관되게 공무원은 근로자라고 판시를 하고 있습니다. 헌법 자체도 공무원의 노동 3권에 대한 조문에서 공무원도 근로자임을 전제로 하고 있습니다. 그런데 일반기업과는 달리 공무원은 임용에 있어서 제약이 있습니다. 가령, 교도소에서 형기를 마친 사람은 일반기업은 취업을 할 수 있지만, 공무원은 될 수가 없습니다. 국가공무원법 제33조 제3호는 금고 이상의 수형사실이 있으면, 5년간 공무원에 임용될 수 없음을 규정하고 있습니다. 바로 여기에서 문제가 출발합니다.

 

○관공서의 공사현장에서 일하는 건설일용근로자는 일을 마치면 관공서의 담당자에게 노임을 요구합니다. 그런데 이 건설일용근로자가 각종 전과가 즐비하여 애당초 공무원으로 임용이 불가능한 경우라 하더라도 노임은 당연히 받을 수 있다고 생각합니다. 실은 그것이 정당합니다. 그리고 무자격 공무원이라 하더라도 공무원의 재직기간동안 근무한 임금은 당연히 받아야 합니다. ‘공무원자격의 결여’와 ‘사실상의 공무원으로서의 근로의 대가’는 전혀 별개의 것이기 때문입니다.

 

○대법원은 임용이 무효라 하더라도 근로를 한 것을 국가나 지자체가 수령하였기에, 국가는 부당이득을 받은 것(대법원 2017. 5. 11. 선고 2012다200486 판결)이라 하면서, 그 받은 부당이익 중 사실상의 근로의 대가인 임금상당액과 퇴직금상당액의 지급이 정당하다고 판시를 하였습니다. 실은 임용결격여부에 대한 국가 등의 자격심사의무의 태만에 대하여 국가 등이 과책이 있음에도 불구하고 임금상당액과 퇴직금상당액을 ‘꿀꺽’하는 것은 법치국가의 원리에도 부합하지 아니합니다.

 

○그런데 공무원은 퇴직 시에 퇴직금을 받는 것이 아니라 퇴직연금, 퇴직수당 등 공무원연금법이 정한 금전을 받도록 공무원연금법 등이 규정하고 있습니다. 이 점이 공무원의 특징이자 영원한 공무원의 특권이기도 합니다. 그런데 공무원연금은 ‘적법한 자격이 있는 공무원’이 받는 것이지, 임용결격사유가 존재하는 사실상의 공무원이 받을 수는 없습니다. 무자격 공무원이 임금상당액이나 퇴직금상당액을 넘어 공무원연금상당액까지 받는 것은 확실히 지나칩니다.

 

○그러나 살인죄에도 공소시효가 있는데, 공무원연금을 받으려면 무려 20년 이상을 근무하여야 하는 상황에서 비록 무자격자이기는 하지만 사실상의 공무원은 무척이나 억울합니다. 무자격자라 하더라도 근로 자체는 사실행위이기 때문에 그 사실적인 결과 자체는 동일하기 때문입니다. 그래서 무자격 공무원으로서 오랜 기간 근무한 사실상의 공무원들은 국회에서 농성을 하였습니다. 한국은 온정주의의 나라이며, 표에 민감한 것이 국회의원입니다. 지금은 IT강국의 전자정부가 구현된 시대이지만, 과거에는 서류로만 공무가 이루어진 까닭에 무자격 공무원이 발생할 여지가 있었습니다.

<국가공무원법> 제33조(결격사유) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 공무원으로 임용될 수 없다.  1. 피성년후견인 2. 파산선고를 받고 복권되지 아니한 자 3. 금고 이상의 실형을 선고받고 그 집행이 종료되거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 5년이 지나지 아니한 자 4. 금고 이상의 형을 선고받고 그 집행유예 기간이 끝난 날부터 2년이 지나지 아니한 자 5. 금고 이상의 형의 선고유예를 받은 경우에 그 선고유예 기간 중에 있는 자 6. 법원의 판결 또는 다른 법률에 따라 자격이 상실되거나 정지된 자 6의 2. 공무원으로 재직기간 중 직무와 관련하여 「형법」 제355조 및 제356조에 규정된 죄를 범한 자로서 300만원 이상의 벌금형을 선고받고 그 형이 확정된 후 2년이 지나지 아니한 자 6의 3. 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제2조에 규정된 죄를 범한 사람으로서 100만원 이상의 벌금형을 선고받고 그 형이 확정된 후 3년이 지나지 아니한 사람 6의 4. 미성년자에 대한 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 죄를 저질러 파면·해임되거나 형 또는 치료감호를 선고받아 그 형 또는 치료감호가 확정된 사람(집행유예를 선고받은 후 그 집행유예기간이 경과한 사람을 포함한다) 가. 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제2조에 따른 성폭력범죄 나. 「아동·청소년의 성보호에 관한 법률」 제2조제2호에 따른 아동·청소년대상 성범죄 7. 징계로 파면처분을 받은 때부터 5년이 지나지 아니한 자 8. 징계로 해임처분을 받은 때부터 3년이 지나지 아니한 자   <임용결격공무원 등에 대한 퇴직보상금지급 등에 관한 특례법> 제4조(퇴직보상금의 지급)① 국가 및 지방자치단체는 임용결격공무원 또는 당연퇴직공무원의 사실상 근무기간에 대하여 사실상 근무기간이 종료한 당시 공무원연금법 또는 군인연금법에 따라 일시금으로 계산한 퇴직급여와 퇴직수당 또는 퇴직급여가산금을 합산한 금액에서 사실상 근무기간중 납부한 기여금의 원리금반환액을 공제한 액수에 해당하는 금액을 퇴직보상금으로 임용결격공무원 또는 당연퇴직공무원에게 지급하여야 한다. ② 임용결격공무원 및 당연퇴직공무원은 2008년 9월 30일까지 대통령령이 정하는 바에 따라 퇴직보상금지급을 신청하여야 한다. 다만, 임용결격공무원 또는 당연퇴직공무원이 사망한 경우에는 민법에 의한 상속인이 퇴직보상금지급을 신청할 수 있다.  ③ 제2항 단서의 규정에 의한 퇴직보상금의 신청 및 지급순위에 관하여는 민법에 의한 상속의 순위에 의한다. ④ 국가공무원으로 사실상 근무를 종료한 임용결격공무원 및 당연퇴직공무원에 대한 퇴직보상금은 국가가, 지방공무원으로 사실상 근무를 종료한 임용결격공무원 및 당연퇴직공무원에 대한 퇴직보상금은 당해지방자치단체가 이를 지급하되, 임용결격공무원 또는 당연퇴직공무원의 사실상 근무기간 종료당시 임용권자(임용에 임용제청권자의 제청을 필요로 하지 아니하는 임용권자를 말한다. 이하 같다) 또는 임용제청권자(임용권자 또는 임용제청권자가 분명하지 아니한 경우에는 중앙인사관장기관의 장을 말한다. 이하 같다)별로 지급한다. ⑤ 퇴직보상금을 지급함에 있어서는 사실상 근무기간이 종료한 날부터 퇴직보상금을 지급하는 날까지 년 5퍼센트의 이자를 가산하여 지급한다.   【판결요지】 [1] 공무원연금법이나 근로자퇴직급여 보장법에서 정한 퇴직급여는 적법한 공무원으로서의 신분을 취득하거나 근로고용관계가 성립하여 근무하다가 퇴직하는 경우에 지급되는 것이다. 임용 당시 공무원 임용결격사유가 있었다면, 비록 국가의 과실에 의하여 임용결격자임을 밝혀내지 못하였다 하더라도 임용행위는 당연무효로 보아야 하고, 당연무효인 임용행위에 의하여 공무원의 신분을 취득한다거나 근로고용관계가 성립할 수는 없다. 따라서 임용결격자가 공무원으로 임용되어 사실상 근무하여 왔다 하더라도 적법한 공무원으로서의 신분을 취득하지 못한 자로서는 공무원연금법이나 근로자퇴직급여 보장법에서 정한 퇴직급여를 청구할 수 없다. 나아가 이와 같은 법리는 임용결격사유로 인하여 임용행위가 당연무효인 경우뿐만 아니라 임용행위의 하자로 임용행위가 취소되어 소급적으로 지위를 상실한 경우에도 마찬가지로 적용된다. [2] 임용행위가 당연무효이거나 취소된 공무원(이하 이를 통칭하여 ‘임용결격공무원 등’이라 한다)의 공무원 임용 시부터 퇴직 시까지의 사실상의 근로(이하 ‘이 사건 근로’라 한다)는 법률상 원인 없이 제공된 것으로서, 국가 및 지방자치단체는 이 사건 근로를 제공받아 이득을 얻은 반면 임용결격공무원 등은 이 사건 근로를 제공하는 손해를 입었다 할 것이므로, 손해의 범위 내에서 국가 및 지방자치단체는 위 이득을 민법 제741조에 의한 부당이득으로 반환할 의무가 있다.   즉, 국가 또는 지방자치단체는 공무원연금법이 적용될 수 있었던 임용결격공무원 등의 이 사건 근로 제공과 관련하여 매월 지급한 월 급여 외에 공무원연금법상 퇴직급여의 지급을 면하는 이익을 얻는데, 퇴직급여 가운데 임용결격공무원 등이 스스로 적립한 기여금 관련 금액은 임용기간 중의 이 사건 근로의 대가에 해당하고, 기여금을 제외한 나머지 금액 중 순수한 근로에 대한 대가로서 지급되는 부분(공무원의 지위에 대한 공로보상적, 사회보장적 차원에서 지급되는 부분을 제외하는 취지이다) 상당액이 퇴직에 따라 이 사건 근로의 대가로 지급되는 금액이라 할 수 있다. 한편 근로자퇴직급여 보장법 제8조에서 정한 퇴직금 제도는 퇴직하는 근로자의 근로조건에 대한 최하한의 기준으로서 본질적으로 근로제공의 대가인 후불적 임금의 성질을 지니고 있음에 비추어 보면, 퇴직에 따라 지급받을 수 있는 이 사건 근로의 대가라고 평가될 수 있는 금액은 적어도 근로자퇴직급여 보장법상 퇴직금 상당액으로 볼 수 있으므로, 임용결격공무원 등은 이 사건 근로를 제공함으로써 그 상당의 손해를 입는다고 할 수 있다. 그리고 앞에서 본 것과 같이 부당이득은 손해액과 이득액 중 적은 범위 내에서 반환의무를 지므로, 위와 같이 임용결격공무원 등이 입은 손해, 즉 임용기간 중 이 사건 근로의 대가로서의 손해액에 해당하는 공무원연금법상 기여금 관련 금액 및 퇴직에 따라 지급받을 수 있는 이 사건 근로의 대가로서의 손해액에 해당하는 근로자퇴직급여 보장법상 퇴직금 상당액의 합계가 국가 또는 지방자치단체의 이득액에 해당하는 공무원연금법상 퇴직급여 상당액을 넘는 경우에, 국가 또는 지방자치단체가 반환하여야 할 부당이득액은 공무원연금법상 퇴직급여 상당액으로 제한된다. (대법원 2017. 5. 11. 선고 2012다200486 판결)   <질의> 임용결격사유에 해당되는 자를 특별 채용하여 2년간 근로를 제공받은 이후, 법원에서 특별채용계약이 무효라는 판결이 확정되었을 경우 퇴직금을 지급하여야 하는지 여부 <회시> ｢근로자퇴직급여보장법｣ 제4조에 따라 사용자는 상시근로자 5인 이상 사업장에서 1년 이상 계속근로하고 퇴직하는 근로자에게 퇴직급여를 지급해야 합니다. ‒ 따라서 특별채용계약이 무효로 판결이 확정되었다 하더라도 5인 이상 사업장에서 임금을 목적으로 사실상 사용종속관계에서 근로를 1년 이상 제공하였다면 퇴직금은 지급하여야 함을 알려드립니다. (임금복지과‒597, 2010.4.14.)

○그리하여 마침내 ‘임용결격공무원 등에 대한 퇴직보상금지급 등에 관한 특례법’을 제정하여 임용자격을 결여한 공무원이 사실상 근로를 제공하여 공무원연금자격을 취득한 경우에도 공무원연금은 아니지만 제한된 형태로 공무원연금에 준하는 돈을 받게 되었습니다. 다만, 그 돈의 액수는 ‘사실상 근무기간중 납부한 기여금의 원리금반환액을 공제한 액수’를 일시금으로 받게 됩니다. 그리고 대상인 사실상의 공무원은 ‘이 법 시행전까지 사실상 근무기간이 종료되고 2008년 9월 30일까지 퇴직보상금 지급을 신청한 사람’에 한정합니다.