<괘씸죄와 부당해고, 부당노동행위, 그리고 증명책임>

○노동조합활동을 반기는 사용자는 거의 없습니다. 정도의 차이는 있지만, 노동조합활동을 하면 속칭 ‘괘씸죄’의 구성요건을 충족합니다. 사용자는 명분을 찾습니다. 비위사실이 있으면 징계를 하려고 합니다. 아무리 노조가 강성해도 징계 자체를 막을 수는 없으며, 비위사실이 명백하면 징계의 감경을 주장할지언정 징계 자체를 거부하지는 못합니다.

 

○그렇기에, 노조원에 대한 징계는 실은 노조활동에 대한 괘씸죄의 성격은 존재합니다. 다른 사안이라면 넘어갈 사안도 사용자는 눈에 불을 켭니다. 그런데 문제는 부당노동행위라는 제도입니다. 사용자의 괘씸죄를 통제하는 장치가 바로 부당노동행위입니다. 껍데기는 분명 근로자에 대한 징계인데, 그 알맹이는 노조활동에 대한 괘씸죄입니다. 하늘이 알고, 땅이 알고, 너도 알고, 나도 알고 있는 사실입니다. 물론 법원도 정황상 괘씸죄라는 것은 진작에 알고 있습니다.

 

○그러나 법원이 뚝딱하고 부당노동행위라고 선고를 하지 않습니다. ‘괘씸죄 = 부당노동행위’라는 공식을 제시하면 실정법상의 부당노동행위가 아닌 노조원에 대한 징계는 없습니다. 부당노동행위제도 자체가 남발되는 상황입니다. 그래서 법원은 묘수를 냅니다. 대법원은 ‘사용자가 근로자에게 징계나 해고 등 기타 불이익한 처분을 하였지만 그에 관하여 심리한 결과 그 처분을 할 만한 정당한 사유가 있는 것으로 밝혀졌다면 사용자의 그와 같은 불이익한 처분이 부당노동행위 의사에 기인하여 이루어진 것이라고 섣불리 단정할 수 없다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2005두4120 판결).’라는 판결로 괘씸죄가 곧 부당노동행위가 아님을 천명합니다.

 

○그러나 괘씸죄가 부당노동행위인 경우도 당연히 존재합니다. 그 판별기준이 문제입니다. 더욱 큰 문제는 누가 부당노동행위임을 증명하여야 하는 것입니다. 대법원은 증명책임의 일반원리를 그대로 수용합니다. 행정소송법상의 직권심리제도는 본질적으로 당사의 증명책임의 보완원리이기 때문입니다. 그리하여 사용자의 행위가 노동조합 및 노동관계조정법에 정한 부당노동행위에 해당하는지 여부는 사용자의 부당노동행위 의사의 존재 여부를 추정할 수 있는 모든 사정을 전체적으로 심리 검토하여 종합적으로 판단하여야 하고, 부당노동행위에 대한 증명책임은 이를 주장하는 근로자 또는 노동조합에게 있(다)고 판시를 하였습니다.

 

○실무상 부당노동행위가 법원에서 인정된 경우는 많지 않습니다. 사용자의 내심을 증명하는 것이기 때문입니다. 그런데 외부에서 추단할 수 있는 정황, 가령, 근로자에 대한 징계가 과도하여 사용자의 부당한 의사를 확인할 수 있는 경우는 부당노동행위를 추단할 수 있는 유용한 경우입니다. 물론 거기에 더하여 사용자가 부당노동행위를 범했음을 추단할 수 있는 여러 증거를 채집하여야 합니다. 일개 근로자나 노동조합이 이러한 일련의 증거채집활동을 하기는 어렵습니다. 현실에서는 사용자의 측근이 배신을

<노동조합 및 노동관계조정법> 제81조(부당노동행위) ① 사용자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위(이하 "부당노동행위"라 한다)를 할 수 없다.  1. 근로자가 노동조합에 가입 또는 가입하려고 하였거나 노동조합을 조직하려고 하였거나 기타 노동조합의 업무를 위한 정당한 행위를 한 것을 이유로 그 근로자를 해고하거나 그 근로자에게 불이익을 주는 행위 <근로기준법> 제30조(구제명령 등)① 노동위원회는 제29조에 따른 심문을 끝내고 부당해고등이 성립한다고 판정하면 사용자에게 구제명령을 하여야 하며, 부당해고등이 성립하지 아니한다고 판정하면 구제신청을 기각하는 결정을 하여야 한다. ② 제1항에 따른 판정, 구제명령 및 기각결정은 사용자와 근로자에게 각각 서면으로 통지하여야 한다. ③ 노동위원회는 제1항에 따른 구제명령(해고에 대한 구제명령만을 말한다)을 할 때에 근로자가 원직복직(원직복직)을 원하지 아니하면 원직복직을 명하는 대신 근로자가 해고기간 동안 근로를 제공하였더라면 받을 수 있었던 임금 상당액 이상의 금품을 근로자에게 지급하도록 명할 수 있다. <행정소송법> 제26조(직권심리) 법원은 필요하다고 인정할 때에는 직권으로 증거조사를 할 수 있고, 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 판단할 수 있다. 【판결요지】 [1] 사용자의 행위가 노동조합 및 노동관계조정법에 정한 부당노동행위에 해당하는지 여부는 사용자의 부당노동행위 의사의 존재 여부를 추정할 수 있는 모든 사정을 전체적으로 심리 검토하여 종합적으로 판단하여야 하고, 부당노동행위에 대한 증명책임은 이를 주장하는 근로자 또는 노동조합에게 있으므로, 필요한 심리를 다하였어도 사용자에게 부당노동행위 의사가 존재하였는지 여부가 분명하지 아니하여 그 존재 여부를 확정할 수 없는 경우에는 그로 인한 위험이나 불이익은 그것을 주장한 근로자 또는 노동조합이 부담할 수밖에 없다. 이와 관련하여 사용자가 근로자에게 징계나 해고 등 기타 불이익한 처분을 하였지만 그에 관하여 심리한 결과 그 처분을 할 만한 정당한 사유가 있는 것으로 밝혀졌다면 사용자의 그와 같은 불이익한 처분이 부당노동행위 의사에 기인하여 이루어진 것이라고 섣불리 단정할 수 없다. [2] 음주·무면허운전으로 집행유예를 선고받은 근로자에 대한 면직처분이 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도로 근로자에게 책임 있는 사유가 발생한 경우에 해당한다고 보기 어려우므로 정당한 사유가 없어 위법하지만, 위 면직처분이 사용자의 부당노동행위 의사에 기인한 것이라는 점에 대해서는 증명이 부족하여 부당노동행위에는 해당하지 않는다고 본 사례. (대법원 2007. 11. 15. 선고 2005두4120 판결)

때리는 상황이 있어야 가능합니다.