[관습법상 법정지상권의 성립 여부가 문제된 사안]
※물권법정주의는 가급적 실정법으로 물권제도를 규율하는 것이라는 의미도 담겨있습니다. '관습'자체가 불분명함에도 '관습법'상에 의한 법정지상권제도를 대법원이 고수하는 것은 의문입니다. 예전부터 윤진수 교수, 김재형 대법관 두 분의 견해를 보고 이를 지지했습니다. 윤진수 교수의 코멘트를 소개합니다. 출처는 윤진수 교수의 페이스북입니다.
<윤진수 서울대 법대 명예교수>
오늘 대법원 전원합의체가 선고한 또 다른 판결은 이른바 관습법상 법정지상권에 대한 종전 판례를 유지한 것입니다. 민법은 저당물이 경매되어 토지와 지상 건물 소유자가 달라진 경우에 건물소유자가 법정지상권을 취득하는 것으로 규정하고 있습니다.
그런데 판례는 그 외에 매매 등의 사유로 토지와 지상 건물 소유자가 달라진 경우에도 건물 소유자가 이른바 관습상 법정지상권을 취득한다고 보았습니다. 원래 이는 1916년 조선고등법원 판례가 인정한 것인데, 해방 후 대법원도 이를 받아들인 것이지요. 그러나 이에 대해서는 그러한 관습은 없다는 비판이 많았고, 이 사건 주심인 김재형 대법관도 그렇게 주장하였으나, 다른 대법관의 지지를 받지 못하였습니다.
참고로 2009년부터 2014년까지 활동하였던 법무부 민법개정위원회는 관습상 법정지상권에 대하여, 토지와 지상건물 소유권이 강제경매나 공매로 달라진 경우와 그 외의 경우를 구분하여, 전자의 경우에는 저당물이 경매된 경우와 마찬가지로 법정지상권을 인정하고, 후자의 경우에는 법정지상권이 아니라 법정임대차를 인정하기로 하였습니다.
2017다236749 토지인도 (가) 파기환송
[관습법상 법정지상권의 성립 여부가 문제된 사안]
◇관습법상 법정지상권에 관한 관습법이 현재에도 법적 규범으로서의 효력을 유지하고 있는지 여부(적극)◇
대법원은 오래 전부터 ‘동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매, 증여, 강제경매, 국세징수법에 의한 공매 등 기타 적법한 원인(이하 ‘매매 등’이라 한다)으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물 소유자는 토지 소유자에 대하여 그 건물의 소유를 위한 관습법상 법정지상권을 취득한다‘고 판시해 왔다(대법원 1960. 9. 29. 선고 4292민상944 판결, 대법원 1963. 5. 9. 선고 63아11 판결, 대법원 2013. 4. 11 선고 2009다62059 판결 등).
동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었을 때 그 건물 철거 특약이 없는 한 건물 소유자가 법정지상권을 취득한다는 관습법은 현재에도 그 법적 규범으로서의 효력을 여전히 유지하고 있다고 보아야 한다.
☞ 甲은 자기 소유 이 사건 토지 위에 이 사건 건물을 신축한 후 사망하였고, 妻인 乙과 자녀들인 피고들 등 공동상속인들은 이 사건 토지를 乙의 단독 소유로 한다는 상속재산분할협의를 하였음. 이후 乙은 이 사건 토지를 피고1에게 증여하였고, 이후 이 사건 토지에 관한 임의경매절차에서 원고가 이 사건 토지를 매수하였음. 원고는 이 사건 토지의 소유권에 기하여 피고들에 대하여 이 사건 건물의 철거와 이 사건 토지의 인도 등을 청구하고, 이에 대해서 피고들은 관습법상 법정지상권을 취득하였다고 다투는 사건임
☞ 원심은 건물의 소유자에게 관습법상 법정지상권이 인정되기 위해서는 토지와 건물의 소유자가 동일인이었다가 변경된 경우여야 함을 전제로 하여, 乙이 피고1에게 이 사건 토지를 증여할 당시 이 사건 건물의 상속지분에 따른 공유자 중 1인에 불과하여 이 사건 토지와 건물이 동일인에게 속하였다고 볼 수 없다는 이유로, 피고들이 관습법상 법정지상권을 취득하지 못하였다고 판단하였음
☞ 대법원은 관습법상 법정지상권에 관한 관습법은 현재에도 법적 규범으로서의 효력을 유지하고 있다고 한 뒤, 이 사건 토지의 소유자인 乙이 그 지상의 이 사건 건물을 피고들과 공유하다가 이 사건 토지만 증여한 경우에도, 특별한 사정이 없는 한 피고들이 관습법상 법정지상권을 취득하였다고 볼 여지가 있으므로(대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결 등), 원심은 관습법상 법정지상권의 다른 성립 요건이 갖추어졌는지 등을 심리했어야 한다는 이유로 원심을 파기함
☞ 이러한 다수의견에 대하여 관습법상 법정지상권은 관습법의 성립 요건을 갖춘 것이라고 볼 수 없고, 이에 대한 사회 구성원들의 법적 확신도 없으며, 전체 법질서에도 부합하지 않으므로, 법적 규범으로서 효력을 인정할 수 없다는 이유로 관습법상 법정지상권을 광범위하게 인정하는 종래 판례는 모두 폐기되어야 한다는 대법관 김재형의 반대의견이 있고, 다수의견에 대한 대법관 노태악, 대법관 이흥구의 보충의견이 있음